Commento a Cassazione Civile, Sez. I, 20 aprile 2017, n. 9983.

1.   La ricostruzione della controversia

Il curatore del fallimento di una s.r.l. conveniva in giudizio i due soggetti che si erano succeduti nella carica di amministratori della società e tre istituti di credito contestando, ai primi, di non aver adottato i provvedimenti richiesti dalla legge in una situazione di perdita del capitale sociale e, anzi, di aver fatto ricorso al credito bancario e, ai secondi, di aver concesso e ingiustificatamente mantenuto linee di credito a favore della società, con ciò violando le regole di sana e prudente gestione che devono caratterizzare l’attività bancaria.

Parte attrice chiedeva dunque che gli amministratori e gli istituti di credito fossero condannati, in via tra loro solidale, a risarcire i danni cagionati alla società in ragione delle condotte sopra descritte.

Il Giudice di prime cure (i) dichiarava il fallimento privo di legittimazione ad agire nei confronti delle banche per i danni cagionati ai singoli creditori; (ii) rigettava la domanda per il risarcimento dei danni subiti dalla società; e, infine, (iii) accoglieva la domanda di responsabilità nei confronti degli amministratori condannandoli a risarcire il danno derivante dagli atti distrattivi compiuti durante l’esercizio della carica.

La Corte d’Appello confermava la sentenza resa dal Tribunale e, quindi, la curatela proponeva ricorso per Cassazione avverso la pronuncia resa in sede di gravame.

La Corte di Cassazione, in riforma della decisione resa in appello, accoglieva, infine, il ricorso, riconoscendo dunque la legitimatio ad causam del curatore fallimentare.

2.  L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Cassazione riguardo alla responsabilità della banca per concessione abusiva di credito

La pronuncia in esame suscita particolare interesse poiché, nell’ambito della giurisprudenza in materia di responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, si pone come il punto d’arrivo dell’impostazione ermeneutica delineata dalla

Corte di Cassazione, dapprima, a Sezioni Unite, con le pronunce “gemelle” del 28 marzo 2006 e, in seguito, con la decisione del 1° giugno 2010 n. 13413.

È stato infatti nelle pronunce delle Sezioni Unite sopra richiamate che la Suprema Corte ha affrontato il tema della legittimazione del curatore fallimentare ad agire in giudizio contro le banche per il risarcimento del danno arrecato al patrimonio della società fallita dall’abusiva concessione di credito. Infatti, sebbene in tali casi le pretese avanzate dalla curatela non siano state accolte per motivi di rito, le menzionate decisioni hanno comunque avuto il pregio di precisare i confini delle azioni risarcitorie esperibili in caso di illecita concessione di nuove linee di credito o di ingiustificato mantenimento di quelle esistenti.

Da tali condotte, infatti, possono derivare due distinte tipologie di danno  che legittimano due distinte categorie di soggetti ad agire in giudizio per ottenerne il relativo risarcimento.

In primis, si è ritenuto infatti configurabile un danno subìto direttamente dai singoli creditori a causa dell’incremento dello squilibrio tra attivo e passivo, cui consegue una riduzione della loro possibile soddisfazione nell’ambito della procedura concorsuale (e a cui, peraltro, può aggiungersi anche quello che discende dal mendace affidamento ingenerato nel mercato dall’apparente solvibilità dell’impresa artificiosamente finanziata). L’azione per ottenere il risarcimento di tale danno non può essere esercitata dal curatore ma esclusivamente dai singoli creditori, essendo diretta al ristoro del pregiudizio patrimoniale da essi subìto in via “diretta”, così come nell’ipotesi contemplata dall’art. 2395 c.c.

È poi configurabile il danno patito dalla società, derivante dall’aggravio del proprio passivo tramite l’ottenimento o, dal punto di vista della banca, la concessione di nuova finanza e dal successivo occultamento dell’emersione dello stato di insolvenza. Tale azione, in quanto volta alla reintegrazione del patrimonio del debitore, è un’azione che, in caso di fallimento, compete al curatore ai sensi dell’art. 146 L.F.

L’impostazione appena descritta è stata confermata anche da una successiva pronuncia del 2010 con cui la Corte di Cassazione ha precisato i confini della responsabilità della banca nei confronti della società per abusiva concessione di credito. In tale occasione,

infatti, i giudici di legittimità hanno affermato, in maniera esplicita, che la banca può concorrere nell’illecito commesso dagli amministratori della società che abbiano illegittimamente fatto ricorso al credito in una situazione prossima all’insolvenza. Tuttavia, anche in questo caso, la richiesta risarcitoria non è stata accolta per ragioni di rito.

Dando seguito all’orientamento testé illustrato, la Suprema Corte con la sentenza qui annotata ha sancito – ancora una volta – la legittimazione del curatore fallimentare ad agire in giudizio, ex artt. 2393 c.c. e 146 L.F., nei confronti della banca nel caso in cui quest’ultima abbia concorso con gli amministratori (avendo acconsentito alle loro richieste) a porre in essere le condotte che hanno reso possibile l’abusivo ricorso al credito da parte della società e, conseguentemente, a cagionare un danno alla stessa. La Corte di Cassazione ha quindi accolto la domanda risarcitoria formulata dalla curatela, rinviando la causa alla competente Corte d’Appello.

3.   I presupposti della responsabilità della banca

Chiarita l’importanza della sentenza in esame nell’evoluzione della giurisprudenza della Suprema Corte, vanno analizzati i principi in essa affermati per quanto concerne, in primo luogo, il contenuto della responsabilità della banca e, in secondo luogo, la determinazione del danno che la medesima è chiamata a risarcire in solido con gli amministratori.

La responsabilità solidale della banca trova ovviamente il suo presupposto proprio nella condotta negligente degli amministratori, i quali, in una situazione di tensione- economico finanziaria che – se affrontata con la dovuta diligenza – imporrebbe la necessità di avvalersi degli idonei strumenti forniti dalla legge (⁴), abbiano  invece deciso di ricorrere al credito bancario, con ciò celando la crisi vissuta dalla società gestita e aggravando il deficit del suo patrimonio.

Ebbene, l’illecito della banca si verifica proprio in una simile contingenza, quando cioè gli amministratori della società decotta vi si rivolgano al fine di ottenere l’erogazione di nuova finanza e quest’ultima, pur essendo consapevole del dissesto dell’impresa (o colpevolmente ignorandolo), accolga tale richiesta e conceda un finanziamento.

I presupposti perché sia ravvisabile l’illecito della banca sono quindi, in ordine logico,

(i) che la società finanziata si trovi in una situazione di crisi irreversibile che, se manifesta, potrebbe condurre alla dichiarazione di fallimento; (ii) che gli amministratori, decidano di ricorrere al credito bancario anziché alle opportune procedure previste dalla legge, contravvenendo così alle regole di buona gestione; e, infine, (iii) che la banca, nonostante fosse edotta dello stato di insolvenza (ovvero ignorandolo per propria negligenza), abbia concesso (o prorogato o anche solo mantenuto) il finanziamento.

La responsabilità della banca, quindi, discende dall’eventuale omissione di tutte quelle verifiche che tipicamente vengono svolte nell’ambito dell’erogazione del credito.

L’osservanza delle regole di condotta che caratterizzano l’istruttoria preliminare diviene così il principale parametro in base al quale valutare la diligenza dell’istituto di credito e, conseguentemente, ravvisare una sua condotta colposa. Occorre tuttavia chiarire che l’effettiva diligenza della banca non va verificata solo con riferimento al momento genetico del rapporto con la società finanziata (e alla documentazione standard che solitamente viene raccolta e analizzata dalle banche in tale frangente), estendendosi anche a tutto il periodo in cui il rapporto debitorio risulti pendente. In altri termini, la banca deve costantemente rivedere le proprie valutazioni sulla base dei nuovi elementi di volta in volta acquisiti (o acquisibili con la dovuta diligenza), specialmente nei momenti di rinnovo/conferma del rapporto in essere.

Sul punto, deve inoltre osservarsi che il grado di diligenza richiesto alla banca (e ai suoi funzionari) non è quello del buon padre di famiglia, ma piuttosto la speciale diligenza professionale richiesta al bonus argentarius: il buon banchiere, quindi, non solo dovrà possedere specifiche competenze, ma anche essere dotato dei mezzi più idonei per garantire una prudente e puntuale verifica delle condizioni patrimoniali (e del merito creditizio) del proprio cliente.

La responsabilità della banca nei confronti della società per il danno da abusiva concessione di credito potrà configurarsi unicamente come responsabilità concorrente 

con quella degli amministratori dell’impresa in crisi. L’erogazione del credito è infatti un atto neutro: non può – di per sé – determinare né un danno né un vantaggio per la società e pertanto, per una simile valutazione, occorre che la nuova finanza sia rapportata allo scopo per il quale viene conseguita (o erogata). L’eventuale danno non può infatti che discendere dall’utilizzo e dalle finalità che vengono perseguite dagli amministratori: qualora la nuova finanza fosse utilizzata nell’ambito di una delle modalità consentite dalla legge (ovverosia, ad esempio, nell’ambito di un piano «che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria»), essa non potrebbe evidentemente che rappresentare un beneficio per l’impresa.

La responsabilità della banca, pertanto, sorge unicamente nel momento in cui la concessione del credito avvenga fuori da simili contesti e le somme così ottenute siano impiegate al solo scopo di mantenere artificiosamente in vita un’impresa destinata invece al fallimento.

4.   Il danno derivante dall’abusiva concessione del credito

La pronuncia in esame ha inoltre il merito di fare chiarezza anche sul profilo dell’identificazione del danno derivante da tale responsabilità e della sua quantificazione.

Quanto al primo punto, la Suprema Corte ha avuto modo di affrontare una delle maggiori critiche rivolte alla linea interpretativa assunta, ovverosia quella secondo cui – pur in presenza di un’inadeguata valutazione del merito creditizio – la decisione rispetto alla concreta utilizzazione del finanziamento ottenuto dall’impresa spetta unicamente a quest’ultima, con ciò dimostrando come la destinazione delle risorse ottenute sia del tutto estranea all’erogazione del credito che, anzi, si colloca in un momento anteriore all’eventuale aggravio del dissesto economico.

Senonché, ad avviso della Corte di Cassazione, una simile tesi non è minimamente sostenibile, in quanto è l’erogazione stessa del credito che, se concessa quando la società debitrice abbia perso il proprio capitale, è dotata di un’intrinseca efficacia causale. Il danno, infatti, consiste proprio nel ritardo dell’emersione del dissesto che – a sua volta – determina l’aggravamento del deficit patrimoniale prima della dichiarazione di fallimento (e dell’apertura della procedura concorsuale che – al contrario – avrebbe proprio la precipua finalità di preservare la massa attiva della società in default).

Ne discende che il banchiere che non abbia adoperato adeguatamente le proprie risorse  e le proprie competenze professionali al fine di accertare l’effettivo merito creditizio della società decotta e, ciononostante, abbia concesso credito a quest’ultima, finisce inevitabilmente per compartecipare – in via solidale – alle responsabilità derivanti dalla mala gestio degli amministratori.

Passando quindi al secondo punto in questione (ossia la quantificazione del danno), risulta evidente che la quantificazione di tale danno non possa essere limitata all’aggravamento degli oneri finanziari ingenerato dalla nuova finanza, ma debba piuttosto essere ricondotta – in qualche modo – all’effettiva misura dell’incremento del deficit patrimoniale della società che sia stato direttamente causato dall’occultamento del suo stato di crisi.

È in questa logica che la Corte ammette – sulla scorta del principio già enunciato in passato dalle Sezioni Unite – la possibilità, per il caso in cui l’attore abbia allegato le specifiche ragioni impeditive di un «rigoroso accertamento degli effetti dannosi», di ricorrere alla liquidazione del danno in via equitativa, secondo il criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali.

Si può allora ipotizzare che, qualora sia impossibile ricostruire analiticamente l’effetto ingenerato dell’abusivo ricorso al credito (in ragione per esempio dell’incompletezza dei dati contabili o dell’intercorrere di un periodo di tempo particolarmente significativo), il danno possa essere quantificato applicando il criterio della differenza dei netti patrimoniali, ossia tra l’esposizione debitoria alla data in cui la crisi era divenuta irreversibile e quella riscontrata alla dichiarazione di fallimento.

5.   Conclusioni

L’orientamento seguito dalla Suprema Corte nel corso dell’ultimo decennio consente – in maniera sempre più evidente – alle curatele di intraprendere azioni a tutela della massa attiva nei confronti degli istituti di credito che abbiano – colpevolmente – erogato nuova finanza a imprese in crisi (e lo abbiano fatto al di fuori del perimetro consentito dal legislatore, ossia fuori dall’ambito degli strumenti di soluzione delle crisi d’impresa).

Se ciò, da un lato, permette una significativa tutela – quantomeno indiretta – dei creditori della società fallita, che potranno beneficiare di azioni di responsabilità potenzialmente ben più fruttuose, dall’altro lato impone alle banche una condotta prudente, sia nella predisposizione di adeguate misure al fine di verificare costantemente il merito creditizio dei propri clienti, sia nel non ignorare (né sottovalutare) le situazioni di crisi delle società che accedono al credito.

Alla luce di quanto precede, si può quindi concludere che, qualora un istituto di credito si trovi di fronte a un’impresa in difficoltà, le opzioni più tutelanti siano, da un lato, il “congelamento” della situazione esistente e il diniego di nuova finanza e, dall’altro lato, la sua eventuale concessione nell’ambito di un piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d) L.F. o di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L.F.. Diversamente, la banca si esporrebbe al rischio di future (potenziali) azioni di responsabilità da parte delle curatele delle imprese eventualmente dichiarate fallite.

Giacomo De Zotti e Matteo Miramondi, Greco Vitali Associati – Studio Legale

Il Decreto Legge n. 83/2012 c.d. “Crescita e sviluppo” è stato approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 15 giugno 2012 ed è stato pubblicato nel supplemento ordinario numero 129 della Gazzetta Ufficiale del 26 giugno 2012.

La pubblicazione non ha comportato rilevanti modifiche, soprattutto, per quanto attiene all’art. 33, rubricato “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”, contenuto nel capo III “Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali”. Tale disposizione si inserisce nella serie di interventi sull’impianto originario della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) a distanza di quasi due anni dalle disposizioni introdotte dal D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazione, nella Legge 30 luglio 2010, n. 122; con l’art. 33 del Decreto, oltre alla modifica di preesistenti articoli della legge fallimentare, ne vengono inseriti altri cinque nuovi (artt. 169 – bis, 182 – quinquies, 182 –sexies, 186 –bis e 236 – bis L.F.)

Il 26 giugno u.s. è stato poi presentato alla Camera dei Deputati il disegno di legge di conversione del Decreto: come noto, infatti, i Decreti Legge entrano in vigore immediatamente ma devono essere convertiti in legge entro 60 giorni, pena la decadenza retroattiva degli effetti prodotti.

E’ stato quindi avviato un ciclo di “audizioni informali” che hanno tra l’altro coinvolto il Ministero dello Sviluppo Economico e le parti sociali.

Lunedì 9 luglio è scaduto il termine per la presentazione degli emendamenti.

Il Decreto è stato convertito con la legge 7 agosto 2012, n. 134 (G.U. 11 agosto 2012, n. 187, suppl. ord. N. 171).

Per quanto attiene all’entrata in vigore delle disposizioni del Decreto quelle contenute nell’art. 33, a differenza di tutte le altre, sono soggette a una previsione “temporale” ad hoc.

Il comma 3 dell’art. 33 del Decreto, infatti, prevede che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal 30° giorno successivo alla entrata in vigore della legge di conversione, nonché ai piani di cui al comma 1, lett a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine. Si tratta di una scelta peculiare che, come hanno osservato i primi commentatori, è dovuta alla presenza in decreto di una nuova norma penale relativa al professionista-attestatore (di cui si dirà in seguito).

1. Gli obiettivi della riforma

• Eliminazione dei gravi disincentivi al tempestivo accesso alle procedure concorsuali alternative al fallimento da parte delle imprese in crisi (quali (i) l’insufficiente protezione del debitore durante la preparazione del piano di ristrutturazione che poteva essere esposto a azioni esecutive individuali ex 182-bis, comma 6 e (ii) le problematiche emerse con le prime forme di “nuova finanza” ex art. 182-quater); e dall’altra parte, l’introduzione di misure atte a garantire due tra gli incentivi più importanti nell’ambito delle ristrutturazioni vale a dire la garanzia della stabilità degli atti compiuti dall’imprenditore e la previsione di una disciplina peculiare per chi ha creduto nell’impresa in questa fase delicata mediante concessione di risorse finanziarie.
• Principale conseguenza è, dunque, il favor verso un’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore. In linea con i principi ispiratori della riforma complessiva del diritto fallimentare, le nuove norme tendono a favorire una denuncia tempestiva della propria situazione di crisi, piuttosto che l’assoggettamento a misure di controllo esterno che la rilevino.
• Favorire la continuità aziendale (concetto di natura aziendale che fa breccia nel diritto fallimentare: v. art. 2423-bis c.; IAS 1; Principio di revisione n. 570; Documento Banca d’Italia, Consob e Isvap n. 2 del 6 febbraio 2009 e Comunicazione Consob n. 9012559). La continuità aziendale non viene concepita come un valore in sé, ma soltanto in quanto strumentale alla soddisfazione dell’interesse del ceto creditorio.
• Coordinamento tra le regole del diritto fallimentare (ad esempio, vi è coordinamento tra art. 168 L.F. riguardante gli effetti della presentazione del ricorso per concordato e l’art. 184 L.F. sugli effetti del concordato: ora è prevista infatti la pubblicazione ex officio della domanda per concordato e da quel momento si segna lo spartiacque tra creditori concorsuali e non).
• Facilitare il coordinamento tra regole del diritto societario e quelle del diritto fallimentare: in ragione della interferenza sempre maggiore tra le due discipline; prevalenza della legge speciale sul diritto societario “comune”.

2. Le misure adottate dal
   • IL C.D. CONCORDATO “ANTICIPATO” (ART. 161 L.F.)

L’anticipazione degli effetti positivi del concordato viene raggiunta accordando una “protezione anticipata” all’imprenditore rispetto a possibili aggressioni, dal punto di vista delle azioni esecutive, promosse dai suoi creditori.

In questo senso, vanno i nuovi commi dell’art. 161 L.F. che consentono all’imprenditore

• sulla falsariga del chapter 11 del Bankruptcy Code americano – la facoltà di depositare un ricorso contenente la mera domanda di concordato preventivo, senza la necessità di produrre, contestualmente alla stessa la proposta, il piano e l’ulteriore documentazione richiesta dal secondo e terzo comma dell’articolo 161 L.F., salvo che per il deposito dei bilanci della società relativi agli ultimi tre esercizi. Al momento del deposito del ricorso, sarà il giudice ad assegnare al debitore un termine, compreso tra sessanta e cento venti giorni eventualmente prorogabile di altri sessanta in presenza di “giustificati motivi”, per integrare il ricorso. In alternativa, e con conservazione degli effetti prodotti dal ricorso sino all’omologa, è possibile depositare domanda ex 182-bis, comma 1° L.F.. Tale disposizione potrebbe essere strumentalizzata dal debitore al fine di ottenere una maggiore protezione a proprio esclusivo vantaggio: di conseguenza, è verosimile aspettarsi che i Tribunali nella determinazione del termine per l’integrazione e dell’eventuale proroga adottino criteri molto prudenziali, valutando, per ciascun caso di specie, l’esigenza connesse alla predisposizione e presentazione del piano e la necessità di garanzia dei creditori della procedura.

A partire dal deposito l’imprenditore è libero di compiere gli atti di ordinaria amministrazione e, previa autorizzazione del Tribunale, anche quelli “urgenti” di straordinaria amministrazione. Inoltre i crediti di terzi sorti per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore in questo periodo sono prededucibili. In tal modo si spingono i terzi a contrarre con l’imprenditore in concordato, promuovendo la prosecuzione dell’attività produttiva.

Pur riconoscendo che la nuova disposizione potrà sortire effetti positivi certamente si pongono alcuni dubbi interpretativi con particolare riguardo al contenuto dell’atto introduttivo e al potere di valutazione del giudice di fronte alla valutazione della “mera domanda”. Infatti ci si può domandare: se l’imprenditore non presenta la proposta, né il piano, né la restante documentazione, cosa presenta? Si tratta semplicemente di una domanda di successiva integrazione? Se così fosse, quali parametri avrà il giudice per fissare, a sua discrezione il termine entro il quale la documentazione andrà presentata? Certamente l’imprenditore dovrà indicare se sussistono quei “giustificati motivi” a sostegno di una ulteriore proroga.

Quanto ai poteri del giudice, sul punto, nonostante le nuove disposizioni non siano ancora entrate in vigore, si è già espresso il Tribunale di Monza, in data 20 giugno 2012. In occasione della fase di istruttoria prefallimentare le parti hanno più volte chiesto il differimento del termine di udienza per la pendenza delle trattative che avrebbe dovuto condurre al deposito dell’istanza di desistenza. Il Tribunale ha dichiarato fallita la società per mancato raggiungimento di un accordo con i creditori, in presenza di tutti gli altri presupposti richiesti per la fallibilità, precisando – a fronte del fatto che una delle parti aveva invocato il contenuto del nuovo Decreto al fine di riservarsi di integrare la documentazione necessaria per proporre una domanda di concordato – che “la nuova norma inserita dall’art. 33 DL 15 giugno 2012, contenente misure urgenti per la crescita, che consente all’imprenditore di depositare il solo ricorso riservandosi d’integrarlo con la proposta, il piano e la documentazione, quando venga proposta nel corso di un procedimento prefallimentare, non solo non preclude, ma “comporta la necessità di un vaglio da parte del tribunale delle esigenze di tutela della massa dei creditori al fine di operare un bilanciamento degli interessi riconducibili all’autonomia negoziale con quelli pubblicistici peculiari della procedura fallimentare”.

• NUOVA MODULAZIONE DELLA FIGURA DEL PROFESSIONISTA (ARTT. 67, COMMA 3, LETT. D) E 236-BIS L.F.)

La figura del professionista attestatore si innova sotto tre profili, vale a dire, rispettivamente, quello:

• dell’indipendenza, in quanto si sostituisce la lettera d) del terzo comma dell’’articolo 67 L.F. prescrivendo, anche mediante il rinvio alle cause di ineleggibilità e decadenza dei sindaci (art. 2399 c.c.), che il professionista designato dal debitore deve essere indipendente, cioè non deve essere legato a quest’ultimo da rapporti personali o di lavoro e, più in generale, non deve nutrire alcun interesse all’operazione di risanamento (in tal modo rimarcando la necessaria autonomia del professionista anche dai creditori);
• delle competenze, in quanto egli non si limita più solo ad attestare i piani di risanamento o gli accordi di ristrutturazione ma nuovi documenti, nell’ottica di “attestarne la funzionalità rispetto alla migliore soddisfazione dei creditori: così accade per la “finanza interinale”, per il pagamento di crediti anteriori rispetto alla domanda di ammissione al concordato con continuità per il pagamento di beni e servizi; la prosecuzione dei contratti di natura pubblica se l’attestatore conferma “la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento”; e, ancora, la partecipazione a “procedure di assegnazione di contratti pubblici” se la società presenta in gara una relazione di un professionista che attesti la ragionevole capacità di adempimento
• della rilevanza penale della sua condotta, con l’introduzione del reato di falso in attestazioni e relazioni (art. 236-bis F.), applicabile in caso di esposizione di informazioni false o di omissione di informazioni rilevanti. Se poi l’attestatore abbia da ciò tratto un ingiusto profitto per sé o altri si ricade nell’aggravante con aumento della pena base di 5 anni e multa da Euro 50.000 a Euro 100.000. Le conseguenze di questa norma potrebbero registrarsi sotto il profilo della durata delle procedura – andando così in parziale contro-tendenza
• rispetto ai principi ispiratori del Decreto volti a velocizzarlo in considerazione dell’esigenza che gli attestatori avranno di verificare i dati che vanno ad esaminare ad esempio svolgendo una adeguata due diligence.
• ESENZIONE DA REVOCATORIA (ART. 67, COMMA 3, LETT. D), L.F.)

Si integra la lettera e) del terzo comma dell’articolo 67 L.F., prevedendo espressamente il non assoggettamento all’azione revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie legalmente poste in essere dal debitore dopo il deposito del ricorso per concordato preventivo e anche prima dell’ammissione alla procedura.

La norma deve essere letta congiuntamente al nuovo ultimo comma dell’articolo 161 L.F. (punto 4 della lettera b) dell’articolato), che prevede la prededucibilità dei crediti dei terzi sorti da atti di straordinaria ed ordinaria amministrazione legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito del ricorso.

Lo scopo della norma è quello di promuovere la continuazione aziendale, incentivando i terzi a contrarre con l’impresa in crisi.

• CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE (ART. 169 – BIS L.F.)

Si tratta di un intervento teso a razionalizzare i costi dell’impresa in crisi tramite una nuova disciplina finora assente nell’ambito del concordato. Previa autorizzazione del Tribunale, il debitore può sciogliersi dai contratti in corso oppure può chiedere la sospensione della loro esecuzione sino a 60 giorni qualora ciò facilita la risoluzione della crisi. Per il terzo contraente del debitore in crisi vi è il riconoscimento del diritto a un indennizzo la cui misura è parametrata – in conformità alle scelte già adottate nella vigente disciplina inglese e francese – al risarcimento del danno da inadempimento. Tale credito è, diversamente da quanto accade per i crediti di cui agli artt. 72 ss. L.F., attratto nel regime del concorso tra i creditori. La facoltà di scioglimento è preclusa per i rapporti di lavoro subordinato, di locazione e fondati su contratto preliminare di compravendita d’immobile abitativo trascritto.

• ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE (ART. 182-BIS L.F.)

La protezione dell’imprenditore viene raggiunta anche tramite una modifica della disciplina degli accordi di ristrutturazione. In particolare viene ridotto lo spazio originariamente lasciato all’autonomia privata, prevedendo:

• l’obbligo dell’integrale (anziché del regolare) pagamento dei creditori estranei, nonché,
• sempre con riferimento a tali creditori, una moratoria legale di 120 giorni dall’omologazione, ove titolari di crediti scaduti a quella data, e dalla scadenza, se successiva. In questo modo si consente al debitore in crisi di poter beneficiare del c.d. scaduto fisiologico;
• simmetricamente, mediante la scelta adottata nel sesto comma dell’arti. 161 L.F., si consente al debitore che ha depositato una proposta di accordo ai sensi del sesto comma dell’art. 182 bis L.F., non solo di depositare un accordo diverso da quello annunciato nella proposta, ma anche, di presentare una domanda di concordato preventivo, anche anticipata, conservando gli effetti protettivi già
• FINANZA INTERINALE (182-QUINQUIES L.F.)

E’ una nuova forma di nuova finanza che si affianca a quelle già previste dall’art. 182-quater L.F., differenziandosene in modo sostanziale.

Le principali caratteristiche di questa “finanza interinale” sono le seguenti:

• non è “soggettivamente” limitata, nel senso che le banche non sono gli unici soggetti che possono erogarla.Ci si potrebbe chiedere se vi sarà lo spazio per nuovi operatori del “debt restructuring”, ossia di soggetti specializzati, direi anche soggetti ad un regime di vigilanza piuttosto stringente, che siano in grado di finanziare l’impresa sul lato debito oltre che con interventi in capitale di rischio. Si potrebbe, quindi, aprire una nuova stagione di operazioni in ragione di questa opportunità. Tra l’altro se si legge l’art. 32 del Decreto, quello riguardante i nuovi strumenti di finanziamento per le imprese, si rileva come le società non emittenti, diversi dalle banche o dalle micro-imprese (Raccomandazione 2003/361/CE) possano emettere cambiali finanziarie e obbligazioni a determinate condizioni, anche in deroga ai limiti previsti dal codice civile e con previsioni fiscalmente efficienti. Ci si chiede: se questa sia nuova finanza e in che modo  si possano quindi combinare le previsioni dell’art. 33 con quelle dell’art.
• non è circoscritta dal punto di vista temporale, nel senso che si può trattare di finanziamenti, anche individuati per tipologia, che non siano ancora oggetto di negoziazione;
• può essere garantita da pegno e ipoteca; e
• è certamente prededucibile, senza dover attendere l’omologa. Si incentiva quindi un mercato della finanza interinale secondo un modello ispirato ai “first day orders” del Bankruptcy Code

Per ottenere questi effetti il debitore che abbia depositato una domanda ex artt. 161, primo o sesto comma L.F. (quindi anche con concordato “anticipato”, e 182-bis, primo o sesto comma L.F.) ha la facoltà di richiedere subito al Tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare i fornitori anteriori le cui prestazioni siano funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa.

Il Tribunale accorda o meno la predetta autorizzazione sulla base delle risultanze della relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, lettera d) L.F., che il debitore deve produrre, e, ove occorra, assunte sommarie informazioni.

I finanziamenti e i pagamenti possono in ogni caso essere autorizzati sempre che siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori concorsuali.

In costanza di procedimento per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori provoca l’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare.

• PERDITA DEL CAPITALE DELLA SOCIETÀ IN CRISI (ART. 182-SEXIES L.F.)

Si introduce un importante incentivo alla risoluzione delle situazioni di crisi di impresa, rappresentato dalla non operatività, in costanza dei procedimenti di concordato preventivo e per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione, degli obblighi di capitalizzazione della società in perdita e, soprattutto, della causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale.

La norma recepisce un orientamento interpretativo diffuso in tema di concordato preventivo (per la verità formatosi soprattutto con riguardo al concordato liquidatorio piuttosto che rispetto a quello con continuità aziendale) ma lo estende anche al procedimento di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis, commi primo e sesto, L.F..

Al momento dell’omologazione gli obblighi di capitalizzazione saranno evasi proprio per effetto del piano o dell’accordo di ristrutturazione.

• CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE (ART. 186 BIS L.F.)

Con la lettera h) dell’articolo 33 del Decreto si introduce una disciplina di favore per i piani di concordato preventivo finalizzati alla prosecuzione dell’attività d’impresa. Si tratta di una prassi già presente e già adottata in determinate situazioni.

In proposito, la nuova norma – art. 186-bis L.F. – prevede quale presupposto applicativo che il piano contempli la prosecuzione dell’attività di impresa, la cessione di azienda in esercizio o il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società. Pertanto, è il contenuto del piano a determinare l’applicazione della norma che si integra – nei limiti della compatibilità – con le disposizioni generali previste dall’art. 160 L.F.: dovrebbe quindi ritenerssssi che anche in questo caso si possano richiedere gli effetti anticipati del concordato previsti dalla norma vista poco fa.

La norma si riferisce anche al contenuto del piano. Vi è un contenuto necessario, nel senso che esso deve contenere l’indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, nonché delle risorse necessarie e delle relative modalità di copertura. Quanto al contenuto eventuale, invece, si riconosce al debitore la possibilità di prevedere nel piano una moratoria sino a un anno per il pagamento dei creditori muniti di cause legittime di prelazione salvo che si preveda la liquidazione di beni o diritti su cui sussiste la causa di prelazione.

E’ previsto inoltre l’intervento dell’attestatore a conferma della funzionalità della prosecuzione dell’impresa rispetto al miglior soddisfacimento dei creditori.

L’ultima parte della norma è poi dedicata ai rapporti contrattuali pendenti. C’è la volontà da parte del legislatore di chiarire che il regime generale – quello previsto dall’art. 72 L.F. – non è applicabile per analogia come sostenuto da alcuni in passato.

Facendo salva la norma dettata in generale per la sorte dei contratti, si prevede che per il solo effetto dell’apertura della procedura essi non si risolvono.

L’ammissione alla procedura di concordato con continuità non impedisce la continuazione dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione, purché un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 lettera d) L.F. attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento dell’impresa.

In deroga alle regole di esclusione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, si prevede inoltre che l’impresa in concordato con continuità può partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, purché presenti in gara una relazione di un professionista indipendente sulla proprie capacità di adempimento e sempre che, a garanzia degli interessi della stazione appaltante, il concorrente ricorra all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 codice contratti pubblici e, ove partecipi in ATI con altre imprese in bonis, non rivesta il ruolo di mandatario.

Chiara Langè

TABELLA DI RAFFRONTO DELLA LEGGE FALLIMENTARE (R.D. 16 MARZO

1942, N. 267) COME MODIFICATA DALLA LEGGE N. 134/2012 DI CONVERSIONE DEL

DECRETO LEGGE N. 83/2012

1.      Obiettivi

In linea con gli obiettivi del piano d’azione europeo noto come Strategia Europa 2020 per migliorare l’accesso ai finanziamenti per le piccole e medie imprese (“PMI”), il 21 Marzo 2013 il Consiglio dei Ministri UE ha adottato il Regolamento UE n. 345/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio sui “Fondi Europei per il Venture Capital”, che entrerà in vigore a partire dal 22 luglio 2013.

Come noto, il venture capital finanzia imprese nella fase iniziale della loro attività ma che mostrano una grande potenzialità di crescita e sviluppo. I fondi, oltre a reperire ed investire il capitale necessario, svolgono anche attività di consulenza strategica verso queste imprese, stimolando la loro competitività e appetibilità sul mercato. Queste forme di finanziamento consentono non solo la mobilitazione di capitali, ma permettono anche lo sviluppo di imprese innovative, migliorandone la crescita economica e favorendo la ricerca.

Il Regolamento interviene dettando una disciplina comune di riferimento a livello europeo di cui sono destinatari, nei termini che si diranno appresso, i fondi di investimento per il venture capital. La nuova disciplina ha come obiettivo la riduzione degli ostacoli alla gestione dei fondi, causati dalla diversità e dalla complessità delle legislazioni dei diversi Stati europei e dei conseguenti elevati costi di raccolta che avevano portato ad un livello generale di investimento piuttosto esiguo in questa tipologia di fondi. Il Regolamento stabilisce norme uniformi applicabili a tutti i fondi europei per il venture capital che, nel rispetto dei requisiti di applicazione, desiderino raccogliere e investire capitale con la denominazione “EuVECA” (European Venture Capital Fund), sottoponendosi al regime di benefici e corrispettivi obblighi previsto per i fondi qualificati da tale status. La definizione mediante Regolamento europeo dei requisiti necessari al fine di poter utilizzare la predetta denominazione permette un’applicazione diretta e uniforme della normativa nei confronti dei gestori di fondi operanti nel contesto europeo, garantendo condizioni omogenee, incrementando la chiarezza e la fiducia degli investitori ed eliminando indebite distorsioni della concorrenza tra fondi di Stati membri differenti.

2.      Benefici

La possibilità di usufruire della denominazione EuVECA garantisce notevoli vantaggi  per il fondo così qualificato, posto che è assimilabile ad uno sorta di attestato di qualità. Innanzitutto, una volta registrato sotto tale denominazione, il fondo potrà raccogliere capitale, commercializzare e offrire strumenti di partecipazione (al fondo) in tutti gli Stati membri UE nel solo rispetto dei requisiti del Regolamento, senza essere più sottoposto alle normative nazionali dei singoli Stati.

Gli investitori che decidano di investire in venture capital saranno maggiormente attratti da questi fondi qualificati, semplificando e migliorando la ricerca di capitali per il gestore e garantendo un finanziamento più stabile e cospicuo per le imprese che ne fruiscono.

La normativa sugli EuVECA è in un certo senso complementare a quella dei GEFIA (Gestori di Fondi di Investimento Alternativi, disciplinati nella Direttiva 2011/61/UE), in quanto offre la possibilità di ottenere un “passaporto europeo EuVECA” per i gestori di fondi che gestiscono valori non eccedenti i 500 milioni di Euro (il Regolamento 345/2013/UE si applica solo ai gestori di organismi collettivi di investimento che non superino complessivamente la soglia di cui all’art. 3, par. 2, lett.b), della direttiva 2011/61/UE). Il regime GEFIA è obbligatorio per tutti i fondi che superino il valore di gestione di 500 milioni di Euro, mentre è solamente facoltativo per gestori di fondi con valori non superiori a tale soglia, che hanno la possibilità di optare volontariamente per la sua applicazione. In virtù della nuova normativa questi ultimi possono ora scegliere di adottare la diversa qualificazione EuVECA, un’alternativa dalla forma più snella, con requisiti meno rigidi e impegnativi, prevista proprio per agevolare questi fondi con assets di minor entità. Mentre il regime GEFIA è obbligatorio per i fondi che superino tali soglie di gestione, la denominazione EuVEca è una scelta libera del gestore che, rispettati i requisiti di applicazione, può liberamente decidere di avvalersene o meno (per tutti i fondi gestiti oppure anche individualmente per ogni singolo fondo).

3.      Registrazione: requisiti per i gestori

Al fine di poter usufruire della denominazione “EuVECA” per il fondo (o per i fondi) gestiti, il gestore deve registrarsi presso le competenti autorità del proprio Stato membro d’origine, ai fini del rilascio del relativo “passaporto commerciale”. Una volta registrato, il gestore può scegliere se utilizzare o meno la denominazione per i fondi amministrati, a condizione che sia il fondo sia gli investitori rispettino i requisiti previsti dalla normativa (vedi infra par.4, 5 e 6).

Per ciò che concerne il gestore, egli è tenuto a rispettare determinati requisiti per ottenere il passaporto: a norma dell’art. 2 infatti, il Regolamento si applica ai gestori di “organismi di investimento collettivo” (i FIA, Fondi di Investimento Alternativo, come definiti all’art. 4, par. 1, lett. a), della direttiva 2011/61/UE), che soddisfino le seguenti condizioni:

1. le loro attività gestite non superano complessivamente la soglia di 500 milioni di Euro (di cui all’articolo 3, par. 2, lett. b), della direttiva 2011/61/UE);
2. sono stabiliti nell’Unione;
3. sono tenuti alla registrazione presso le autorità competenti del proprio Stato membro d’origine; e
4. gestiscono portafogli di fondi per il venture capital

È da notare come i gestori che superino la soglia prevista dalla lettera a) possono comunque continuare a utilizzare la denominazione EuVECA a condizione che, in relazione al fondo da essi gestito, assicurino in ogni momento il rispetto dei requisiti di cui alla direttiva 2011/61/UE ed il perdurante rispetto di alcuni requisiti del Regolamento (art. 3, 5 e 13, par. 1, lett. c) ed i)).

4.      Requisiti per il fondo

In linea con gli obiettivi di finanziamento verso piccole e medie imprese all’inizio della loro esistenza e per circoscrivere gli organismi di investimento a ciò legittimati, a norma dell’art. 3 lett. b) è considerato “fondo per il venture capital qualificato” (qualifying venture capital fund) il fondo che:

1. intende investire almeno il 70 % dell’ammontare complessivo dei propri conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato in attività che sono “investimenti ammissibili”;
2. non utilizza oltre il 30 % dell’ammontare complessivo dei propri conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato per l’acquisizione di attività che “non sono investimenti ammissibili”;
3. è stabilito nel territorio di uno Stato

Secondo il Considerando (n.12) al Regolamento, è opportuno che il 30% costituisca in ogni momento il limite massimo per gli investimenti non ammissibili, mentre il 70% è la soglia che si riferisce agli investimenti ammissibili durante tutto il ciclo di vita del fondo.

Ai fini della qualificazione di quelli che sono considerati “investimenti ammissibili” (qualifying investments), il Regolamento definisce gli strumenti indicati di seguito:

1. strumenti rappresentativi di equity o quasi-equity che siano emessi: da “un’impresa di portafoglio ammissibile” (vedi infra 5) e acquisiti dal fondo per il venture capital qualificato direttamente dall’impresa di portafoglio ammissibile; da un’impresa di portafoglio ammissibile in cambio di un titolo di equity emesso dall’impresa di portafoglio ammissibile; o da un’impresa di cui l’impresa di portafoglio ammissibile sia una società controllata con una partecipazione di maggioranza e che siano acquisiti dal fondo per il venture capital qualificato in cambio di uno strumento rappresentativo di equity emesso dall’impresa di portafoglio ammissibile;
2. prestiti garantiti e non garantiti concessi dal fondo per il venture capital qualificato a un’impresa di portafoglio ammissibile nella quale il fondo per il venture capital qualificato detiene già investimenti ammissibili, a condizione che non oltre il 30% dell’ammontare complessivo dei conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato del fondo per il venture capital qualificato sia utilizzato per tali prestiti;
3. azioni di un’impresa di portafoglio ammissibile acquisite dagli azionisti esistenti di tale impresa;
4. quote o azioni di uno o più fondi per il venture capital qualificati, a condizione che questi ultimi non abbiano investito a loro volta oltre il 10% dell’ammontare complessivo dei conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato in altri fondi per il venture capital

5.      La nozione di «Imprese di portafoglio ammissibile» ai sensi del Regolamento

L’attività principale dei fondi deve quindi essere di investimento primario nelle imprese, in linea con quelli che sono gli obiettivi di promozione di quelle di piccole e medie dimensioni operanti nell’economia reale, grazie agli strumenti finanziari da queste direttamente emessi. Proprio con queste finalità il Regolamento definisce i requisiti di ammissibilità per le imprese in cui si intende investire, escludendo invece enti creditizi, imprese di investimento, assicurazioni e, più in generale, attività finanziare che trattano titoli emessi in mercati secondari.

Secondo le definizioni del Regolamento, per “impresa di portafoglio ammissibile” (qualifying portfolio undertakings) si intende un’impresa che:

1. al momento dell’investimento da parte del fondo per il venture capital qualificato (i) non è ammessa alla negoziazione su un mercato regolamentato né a partecipare a un sistema multilaterale di negoziazione (MTF); (ii) impiega meno di 250 dipendenti; e (iii) ha un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di Euro o un bilancio annuale totale non superiore a 43 milioni di Euro;
2. non è un organismo di investimento collettivo;
3. non è un ente creditizio, o un’impresa di investimento, o un’impresa di assicurazione, o una società di partecipazione finanziaria, o una società di partecipazione mista;
4. è stabilita nel territorio di uno Stato membro o in un paese terzo a condizione che il paese terzo abbia firmato un accordo con lo Stato membro d’origine del gestore e con ogni altro Stato membro in cui è previsto che le quote o le azioni del fondo siano commercializzate, in modo da garantire il rispetto di normative fiscali e antiriciclaggio internazionali (come meglio specificato dal Regolamento stesso).

Per evitare incentivi a un utilizzo distorto degli investimenti e degli strumenti offerti, i fondi non possono utilizzare prestiti con leva finanziaria, né sottoscrivere strumenti derivati, né assumere posizioni di rischio o utilizzare metodi attraverso i quali l’esposizione del fondo aumenti tanto da eccedere il livello del capitale sottoscritto. In ogni caso, i gestori del fondo possono contrarre prestiti, concedere garanzie ed emettere strumenti di debito, se coperti da impegni non richiamati.

6.      Requisiti per gli investitori

Uno dei principi ispiratori del Regolamento è quello di garantire che i fondi  siano commercializzati e offerti solamente presso investitori con sufficiente professionalità ed esperienza, in grado di valutare con la necessaria competenza le proprie decisioni di investimento e il relativo rischio. Per questa ragione, i fondi qualificati possono offrire quote e azioni esclusivamente presso gli investitori che sono considerati:

1. investitori professionali o che chiedono di essere trattati come investitori professionali (ai sensi della direttiva MiFID 2004/39/UE);
2. oppure presso altri investitori che: (i) si impegnino a investire almeno 100.000 Euro e (ii)

dichiarino di essere consapevoli dei rischi connessi all’investimento previsto.

Tali requisiti non si applicano agli investimenti effettuati da alti dirigenti, direttori o dipendenti coinvolti nella gestione di un fondo qualificato quando questi investono nei fondi da loro gestiti, in quanto tali soggetti dispongono delle necessarie capacità ed informazioni per aderire a questi investimenti e comprenderne e valutarne il rischio.

7.      Diligenza e doveri di gestione

Per tutelare la qualità dei soggetti che aderendo al Regolamento acquisiscono la denominazione EuVECA, il Regolamento medesimo prevede requisiti professionali e gestionali per il gestore del fondo e per la sua amministrazione, in modo che siano sempre presenti adeguate risorse tecniche e umane. I gestori sono tenuti a mantenere fondi propri sufficienti, che garantiscano la corretta gestione e la continuità del fondo. Devono essere adottate politiche societarie e procedure idonee a prevenire pratiche scorrette, è richiesto un elevato livello di diligenza nella selezione e nel controllo degli investimenti e delle imprese in cui si investe, devono essere promossi gli interessi del fondo e degli investitori stessi, devono essere continuamente stimate e valutate la gestione dei fondi e delle risorse umane connesse; devono poi essere espressamente identificati ed evitati conflitti di interesse e abusi e degli stessi deve essere data immediata notizia agli investitori.

Infine, il gestore può delegare a terzi alcune funzioni di gestione del fondo, ma nei limiti in cui egli possa essere ancora considerato l’effettivo gestore e non un amministratore solo formalmente in carica svuotato dei necessari poteri. Rimane in ogni caso ferma la responsabilità del gestore nei confronti del fondo e degli investitori anche per le funzioni delegate.

8.      Obblighi informativi verso gli investitori e controlli delle Autorità di Vigilanza nazionali

Il Regolamento insiste fortemente sul profilo informativo e preventivo, ai fini di una maggior trasparenza verso gli investitori e di una collaborazione positiva tra i gestori e le competenti Autorità di controllo. Il gestore è tenuto a comunicare ai potenziali investitori determinate informazioni di carattere precontrattuale per quanto riguarda ogni fondo EuVECA. Le informazioni da fornire sono molto simili a quelle che devono essere normalmente predisposte nei prospetti sui fondi di venture capital.

In particolare, tra gli elementi che devono essere presenti nell’informativa verso gli investitori si possono menzionare: l’identità del gestore del fondo; l’importo del fondo a disposizione del gestore; una descrizione della strategia e degli obiettivi di investimento del fondo comprendente: i tipi di imprese di portafoglio ammissibili in cui si intende investire; gli investimenti non ammissibili che si intende effettuare; le tecniche e le modalità che si intendono impiegare; una descrizione del profilo di rischio del fondo; una descrizione della procedura di valutazione del fondo e della metodologia di determinazione dei prezzi, delle attività e delle imprese di portafoglio ammissibili; infine, i servizi di supporto alle imprese e le altre attività di sostegno fornite per facilitare lo sviluppo e la crescita delle imprese destinatarie.

È poi espressamente previsto l’obbligo di predisporre una relazione annuale sulla gestione e una revisione contabile da diffondere presso gli investitori e da trasmettere alle Autorità nazionali competenti.

Per garantire una continua ed efficace vigilanza sul rispetto dei requisiti e sulla gestione del fondo, le Autorità di Vigilanza dello Stato membro di origine devono essere informate direttamente dal gestore riguardo allo svolgimento della sua attività. L’Autorità competente è autorizzata alla registrazione del gestore solo quando questo rispetti prestabiliti requisiti di competenza, capacità professionale e onorabilità. La registrazione del gestore è valida per l’intero territorio UE e consente di commercializzare in tutto il territorio dell’Unione Europea i fondi per il venture capital qualificati utilizzando la denominazione EuVECA, di cui sono tenuti un registro ed una banca dati accessibili pubblicamente via internet.

Al fine di assicurare un costante controllo dei fondi e degli investimenti effettuati, si riconosce che le Autorità nazionali sono dotate di tutti i poteri di vigilanza e di indagine per un efficiente esercizio delle loro funzioni, in conformità con quelli previsti dalle rispettive leggi nazionali. È poi previsto dal Regolamento che vi sia un regime di stretta collaborazione e un flusso di informazioni continuo tra le Autorità degli Stati ospitanti e quelle dello Stato d’origine. Ove opportuno, nel rispetto del principio di proporzionalità, esse adottano le necessarie misure per garantire che il gestore adempia ai doveri e rispetti gli obblighi previsti dal Regolamento, fino alla proibizione dell’utilizzo della denominazione EuVECA e alla cancellazione del gestore e dei fondi dal registro generale dei fondi qualificati.

9.      Considerazioni conclusive

Il Regolamento permette ai gestori che scelgano di utilizzare la denominazione EuVECA per i fondi da essi amministrati, la possibilità di offrire e negoziare i prodotti connessi al fondo stesso in tutto il territorio dell’Unione Europea, nel rispetto di identiche condizioni e della medesima disciplina. La definizione di un quadro di regole uniformi e comuni a livello europeo ha come obiettivo dichiarato la riduzione della complessità della normativa di riferimento, eliminando le diversità presenti nelle legislazioni nazionali dei diversi Stati europei e garantendo, oltre ad una diminuzione dei costi di gestione, una maggior competitività tra i diversi operatori comunitari. L’eliminazione di ostacoli normativi alla raccolta e all’investimento di capitali negli Stati Membri è passo fondamentale verso la rimozione di indebite distorsioni della concorrenza tra i fondi, al fine di impedire il perpetrarsi, o il sorgere in futuro, di difficoltà e barriere ad un libero scambio nel contesto del mercato unico europeo.

Mediante la predisposizione di una disciplina unica per i fondi qualificati (in particolare sui requisiti di registrazione per il gestore, sulla definizione degli strumenti di investimento utilizzabili, sulla qualificazione delle imprese di portafoglio ammissibili in cui possono essere compiuti gli investimenti, sulla diligenza e sugli obblighi propri dei gestori) il Regolamento traccia una linea di demarcazione netta tra i fondi per il venture capital qualificato e gli altri fondi di investimento alternativi impegnati in ambiti diversi e meno specialistici.

In particolare, le condizioni di applicazione e i requisiti per poter usufruire della denominazione qualificata sono sicuramente più flessibili e meno rigorosi rispetto a  quelli previsti per il regime dei GEFIA. Il Regolamento si pone in maniera complementare e alternativa rispetto a quest’ultima normativa, permettendo la possibilità per i gestori di fondi con un valore non eccedente i 500 milioni di Euro di assoggettare tali fondi alla nuova disciplina dettata per gli EuVECA. L’introduzione di questo regime facoltativo garantisce sicuramente una maggior libertà imprenditoriale per i gestori e un’apertura del mercato per fondi di dimensioni minori, introducendo al contempo maggior flessibilità ed efficienza per l’intero sistema.

Al fine di tutelare gli investitori e di garantire la qualità degli investimenti presso  i fondi qualificati, è poi previsto che gli strumenti predisposti dai fondi possano essere offerti esclusivamente presso investitori professionali o in ogni caso presso soggetti con un adeguato grado di conoscenza e competenza professionale, in grado di valutare l’entità dell’investimento e l’intrinseco rischio connessovi. Sempre in un’ottica di prevenzione è espressamente richiesto un elevato grado di diligenza nella gestione dei fondi e il rispetto di dettagliati doveri di trasparenza e di informativa, sia verso gli investitori stessi, sia verso le Autorità nazionali di controllo e vigilanza.

Infine, osservando il Regolamento tramite una prospettiva generale di politica economica, esso sostiene la predisposizione e l’impiego su larga scala di strumenti specifici e qualificati per il finanziamento diretto verso imprese che, trovandosi nella fase iniziale della loro esistenza, necessitano fortemente di capitali e liquidità. Grazie alla loro attività, i fondi per il venture capital permettono la mobilitazione di ingenti capitali e consentono la creazione e lo sviluppo nel mercato di imprese nuove, con carattere altamente innovativo. L’impatto complessivo del Regolamento non è dunque da circoscriversi solamente a livello della raccolta e dell’investimento presso i fondi, ma ha risvolti concreti direttamente sulla crescita di piccole e medie imprese, sulla creazione di posti di lavoro e, su di un piano generale, rappresenta un importante incentivo alla crescita economica, alla ricerca e all’innovazione, di cruciale importanza nell’attuale contesto congiunturale.

Matteo L. Vitali – Filippo Caprotti

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1. Inquadramento del problema.

Il presente contributo ha ad oggetto alcune riflessioni in merito al discusso tema del controllo svolto dal giudice sulla proposta di concordato preventivo, in quanto argomento rilevante per lo studio della relativa disciplina e per l’individuazione delle sue specifiche funzioni (2).

Il punto centrale della questione riguarda, in particolare, il potere riconosciuto al tribunale sia sotto il profilo della sua ampiezza, sia per quanto attiene alla possibilità che – all’interno della disciplina del concordato preventivo – tale potere sia “variabile” a seconda della fase della procedura, di volta in volta, presa in considerazione.

Con riguardo al primo aspetto, si tratta di comprendere se al tribunale sia consentito entrare nel “merito” della proposta formulata dal debitore una volta che sia intervenuta la relazione dell’attestatore; tale quesito discende, in particolare, dal rapporto tra gli articoli 161 e 162 legge fall. Quest’ultima disposizione – come noto – attribuisce al tribunale, all’esito del procedimento, il potere di verificare se ricorrano i presupposti di cui all’art. 160, commi 1 e 2 e 161 legge fall. al fine di dichiarare eventualmente inammissibile la proposta di concordato. L’art.

161 legge fall., invece, al comma 3, prevede che il piano concordatario debba essere accompagnato dalla relazione di un professionista, designato dal debitore e in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo e che, in caso di modifiche sostanziali che riguardino la proposta o il piano, tale relazione debba essere nuovamente presentata (3).

In astratto, può ritenersi che siano tre le soluzioni interpretative percorribili in relazione all’estensione dei poteri del tribunale. La prima consiste nel ritenere che esso abbia il potere di verificare la realizzabilità del piano: il che comporta, ovviamente, un esame di dettaglio dello stesso e presuppone, a sua volta, un’analisi della veridicità dei dati aziendali; la seconda soluzione consiste nel ritenere che il Tribunale sia legittimato a controllare la sola logicità del percorso argomentativo utilizzato dall’attestatore nella sua relazione, dando per “scontata”, dunque, la veridicità dei dati posti a base dell’analisi da quest’ultimo  effettuata; ci si potrebbe, infine, limitare a ritenere che il tribunale debba circoscrivere il proprio controllo alla compatibilità tra la relazione e le prescrizioni di legge. Non v’è dubbio, invece, che sia preclusa la possibilità di riconoscere al giudice il potere valutare la concreta convenienza, da un punto di vista meramente economico, della proposta concordataria. Ciò in quanto, in generale, è compito dei creditori esprimere – tramite il voto – il loro apprezzamento alla proposta formulata dal debitore. Tra l’altro, conferma tale convincimento lo stesso dato sistematico, posto che, quando il legislatore ha voluto  al “merito” il controllo del tribunale, lo ha fatto in modo esplicito (considerando pertanto circostanza “eccezionale”) e in occasioni peculiari come quelle in cui – nell’ambito di un bilanciamento degli interessi – si è ritenuto che il giudizio dei soli creditori non sia più     e debba “cedere il passo” a valutazioni più articolate rispetto a quella – pur presente – di propriamente economica: è il caso, questo, della valutazione “comparativa” formulata dal tribunale in occasione dell’applicazione del meccanismo del «cram  down»  (art.  180, legge fall.).

Quanto al secondo profilo, riguardante la determinazione del potere del tribunale rispetto al momento in cui si registra il suo intervento, ci si chiede se tale potere sia sempre uguale nel corso di tutta la procedura di concordato o sia, piuttosto, variabile nel suo contenuto, mutando pertanto estensione a seconda che esso venga esercitato nella fase di ammissibilità della proposta concordataria, della sua omologazione o della revoca del concordato. Ed invero, all’interno della disciplina del concordato preventivo, la questione della definizione del perimetro del potere del tribunale si ripropone in più occasioni e, in particolare, oltre che nella fase di ammissibilità della proposta, anche in quella di omologa (rispetto alla quale il novellato art. 180, sancisce che il tribunale provvede in tale senso una volta «verificata la regolarità della procedura», sembrando circoscriverne il raggio di azione a un esame di legittimità) e in quella dell’esecuzione del concordato – rectius: della sua revoca – per l’ipotesi in cui il commissario giudiziale comunichi al tribunale che si sono verificate una serie di circostanze legate alla condotta del debitore e contrarie all’interesse dei creditori (comma 1) o nel caso in cui manchino – «in qualunque momento» – le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato medesimo (comma 3).

In ogni caso, una volta individuati i problemi, va tenuto presente – al fine di proporre qualche considerazione al riguardo – che essi traggono in buona misura origine dal cambiamento di prospettiva e di impostazione che l’ondata di riforme dell’impianto originario della legge fallimentare, in generale, e della disciplina del concordato preventivo, in particolare, ha comportato a partire dal 2005 (specialmente con riguardo al

d.l. 14 marzo 2005, n. 35 conv. in l. 14 maggio 2005, n. 80) con interventi sistematici nelle intenzioni ma rispetto ai quali si sono poi rese necessarie e opportune successive modifiche “ortopediche”.

Tra gli aspetti che in qualche modo hanno imposto una rivisitazione di tale prospettiva, vi è tra l’altro quello – che ha senz’altro influenzato gli orientamenti circa la valutabilità del piano concordatario da parte del tribunale – della misura con cui è stato dal legislatore accordato alle parti spazio per auto-determinarsi; tema, questo, che ha fatto parlare di “intreccio virtuoso” tra situazione di crisi e disciplina del contratto (4) ma che non ha sino ad ora consentito agli interpreti di giungere a una conclusione in merito all’ampiezza con cui l’autonomia contrattuale possa effettivamente superare la crisi e, inoltre, in merito alla natura del piano concordatario, quale strumento a ciò destinato.

2. La posizione di dottrina e giurisprudenza.

All’indomani delle modifiche apportate dal legislatore, con d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, alla disciplina del concordato preventivo – che originariamente contemplava un significativo spazio al ruolo del giudice in considerazione della possibilità di sindacare, in tutti i suoi aspetti, la proposta concordataria – la dottrina si è divisa circa la determinazione di tali poteri.

In sintesi, si può dire che gli autori abbiano seguito due strade principali. L’una diretta a riconoscere solamente un ruolo formale del giudice, limitato alla verifica della compatibilità con la disciplina. Secondo alcune opinioni, sempre ascrivibili a tale orientamento, il potere del giudice potrebbe riguardare anche la completezza e articolazione del piano nella misura in cui ciò risulti funzionale a consentire ai creditori di formarsi un’opinione fondata su di esso (5). Per altri, invece, controllo del giudice non potrebbe essere confinato in spazi così angusti, con la conseguenza che vi sarebbe spazio per controlli più penetranti che potrebbero spingersi sino a valutare la congruenza e la completezza del piano: in altri termini la sua fattibilità. É questa la tesi sostenuta anche da una parte della giurisprudenza di merito che è giunta a ritenere che il giudice possa valutare se, rispetto al caso concreto, le assunzioni alla base dell’attestazione e la formulazione delle conseguenze che conducano all’attestazione siano tra loro coerenti (6).

La situazione di incertezza registratasi in dottrina si riscontra anche nella giurisprudenza di legittimità che, in più occasioni, è intervenuta sul punto (7).

Con la sentenza n. 21860 del 2010, è stata inizialmente accolta la tesi per la quale al tribunale sarebbe precluso un controllo di merito sulla proposta e una valutazione circa la realizzabilità, dovendosi esso piuttosto limitare a un controllo di veridicità dei dati e di correttezza delle forme e dei criteri utilizzati per l’elaborazione del piano: in altri termini, al giudice sarebbe al più consentita una verifica di legittimità consistente nel valutare che il professionista abbia rispettato le disposizioni di legge relative al contenuto dell’asseverazione (8). La sentenza ha suscitato critiche da una parte della dottrina che non ha condiviso il ruolo che la Cassazione ha attribuito al professionista quale “certificatore” – attraverso la propria attestazione – della fattibilità del piano, quasi si trattasse di una garanzia in merito al suo contenuto rispetto alla quale il giudice possa fare esclusivo affidamento; piuttosto, l’attestazione andrebbe considerata un indizio più che una prova, posto che avrebbe il medesimo valore di un documento proveniente da un terzo (9).

Questo indirizzo è stato seguito da ulteriori pronunce della  Suprema  Corte (n. 14 febbraio 2011, n. 13817 e n. 13818 del  23 giugno 2011) le quali, tra l’altro, hanno    che il legislatore non ha inteso conferire al tribunale la prerogativa di sindacare nel merito fattibilità del piano (10).

Una “voce fuori dal coro” è rappresentata, invece, dalla sentenza n. 18864 del 15 settembre 2011, con cui – relativamente alla fase di omologa del concordato – si è controllo del tribunale sulla proposta non dovrebbe riguardare solo il rispetto formale dei requisiti e la veridicità dei dati, ma anche la legittimità sostanziale della proposta stessa Secondo l’insegnamento della Corte, infatti, il concordato preventivo, pur non potendo prescindere dall’accordo tra le parti, non è comunque riconducibile «sic et simpliciter formazione di un ordinario contratto di diritto privato» (12), coinvolgendo interessi più natura pubblicistica che permarrebbero  anche  nella  fase  del  voto  con  l’eventuale  della proposta da parte della maggioranza.

Secondo tale orientamento, tra l’altro, il sindacato del giudice si tradurrebbe in duplice controllo – formale e sostanziale – circa la ragionevole previsione di realizzabilità piano con la precisazione che la sua estensione non sarebbe uguale in tutte le fasi del Mentre, infatti, nella fase iniziale di ammissibilità della proposta, il sindacato assume «la prima verifica, limitata alla non manifesta infondatezza della proposta, con riferimento ai presupposti di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano» (13), non potendo il tribunale avvalersi in questa fase del contributo del commissario giudiziale, il potere del giudice si potenzia nelle successive fasi del procedimento e, in particolare, in occasione dell’omologa o dell’eventuale esercizio dei poteri di revoca ex art. 173 legge fall.

G. BOZZA, cit.cui “una volta riscontrata la presenza in atti e la sua redazione secondo il contenuto minimo richiesto dalla norma, potrebbe il Tribunale, nella fase di esordio della procedura, sindacarne la intrinseca  attendibilità». l’orientamento che attribuisce al giudice un sindacato sul merito della  proposta,  «non  appare essendo in contrasto con il dettato normativo, dal quale si ricava che il legislatore ha  inteso  dare  una  netta  natura contrattuale, privatistica del concordato, che dà rilievo decisivo al consenso dei creditori».

• In particolare, nella sentenza n. 13818, la Suprema Corte si è espressa in termini chiarissimi, sancendo dapprima che la «nuova legge fallimentare ha ridisegnato i ruoli degli organi preposti alle procedure concorsuali attribuendo al giudice il controllo della regolarità formale e sostanziale del procedimento finalizzato a consentire ai creditori di prendere le loro decisioni», e poi, quale diretta conseguenza di questa prima statuizione, che «il tribunale è privo del potere di valutare d’ufficio il merito della proposta, in quanto tale potere appartiene solo ai creditori così che solo in caso di dissidio tra i medesimi in ordine alla fattibilità, denunciabile attraverso l’opposizione all’omologazione, il tribunale, preposto per sua natura alla soluzione dei conflitti, può intervenire risolvendo il contrasto con una valutazione di merito in esito ad un giudizio, quale è quello di omologazione».
• Civ., 5 settembre 2011, n. 18864, in Fall., 2012, 36 e ss.
• Civ., 5 settembre 2011, n. 18864, cit.
• E. MAVIGLIA, cit., 23.

La Suprema Corte ha tuttavia fatto ben presto ritorno al primo degli orientamenti illustrati, ribadendo il fondamentale ruolo dei creditori, unici soggetti legittimati a sindacare sindacare discrezionalmente la fattibilità del piano. In questo modo, il riscontro del giudice è stato giudice è stato circoscritto alla forma e alla veridicità dei dati, «da cui resta assolutamente escluso il escluso il merito» (14). Tali principi sono poi stati ribaditi in altra pronuncia del Supremo Collegio, la Collegio, la quale ha argomentato l’attenuazione del ruolo e dei poteri del giudice – circoscritto a circoscritto a una mera verifica di legittimità – sulla base dello “spirito” delle nuove norme, che norme, che attribuirebbero prevalenza all’elemento privatistico e negoziale rispetto a  quello quello pubblicistico che, almeno originariamente, caratterizzava l’impianto normativo.

3. I principi enunciati dalle Sezioni Unite della Cassazione.

Per quanto attiene al panorama giurisprudenziale, il più importante contributo sul tema in tema in esame è senza dubbio rappresentato da una recente pronuncia delle Sezioni Uniti della della Cassazione che – prendendo atto dell’ampio dibattito dottrinale e, in particolare, del contrasto tra la pronuncia del 15 settembre 2011, n. 18864 e 16 settembre 2011, n. 18987, che  che avevano rimesso la questione alla sua attenzione (15) – si sono, infine, pronunciate sul punto il punto il 23 gennaio 2013 (16).

A questo riguardo, i Giudici di legittimità hanno statuito i seguenti principi di diritto (i) il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato rappresenta un dovere del giudice che non viene escluso per la circostanza che intervenga successivamente all’attestazione del professionista; (ii) i creditori sono i soggetti cui spetta la valutazione di merito sulla proposta concordataria contenuta nel piano che si risolve nelle probabilità di successo economico del piano e dei rischi inerenti; (iii) il controllo del giudice – che è solo di legittimità – si deve ispirare, in tutte le fasi del concordato preventivo (ammissibilità, revoca e omologazione), al medesimo parametro; (iv) la valutazione del giudice consiste nella verifica dell’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato, ossia nel perseguimento dell’obiettivo specifico del procedimento che si risolve nel superamento della crisi dell’imprenditore, tenendo in ogni caso conto del fatto che – fermo tale obbiettivo – la modulazione della proposta concordataria è atipica e lasciata all’autonomia delle parti pur dovendo assicurare un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori.

I primi commenti alla pronuncia sono moderatamente entusiasti, in quanto si è senza dubbio notato uno sforzo, da parte delle Sezioni Unite, a concedere una significativa apertura rispetto ai principi negoziali che ispirano la disciplina del concordato (17), rilevando, al contempo, la portata generale, non comune, della pronuncia, verosimilmente destinata a operare, quale strumento di interpretazione, al di là dell’ipotesi del concordato che ha dato luogo alla rimessione alle Sezioni Unite (18). Non mancano tuttavia anche critiche mosse da chi – pur condividendo i termini generali della sentenza – ha rilevato un’ambiguità di fondo di alcuni passaggi del ragionamento,     ritenuti     pericolosi, in considerazione della loro possibile A questo riguardo, si è dell’avviso che i Giudici di legittimità abbiano formulato una pronuncia che si contraddistingue sia sotto il profilo dell’approfondimento e dell’articolazione del ragionamento sia per quanto attiene agli sforzi di inquadramento del concordato preventivo rispetto al quale il contributo delle Sezioni Unite è da ritenersi senz’altro significativo.

4. Il nuovo ruolo del concordato preventivo all’interno del sistema della legge fallimentare.

Le Sezioni Unite hanno innanzitutto individuato l’oggetto della questione sottoposta al loro esame consistente nella necessità di definire il perimetro di intervento assegnato al giudice, al fine di stabilire se sia stato o meno soddisfatto il requisito di fattibilità del piano: ciò in considerazione del problematico rapporto tra la disposizione contenuta nell’art. 161, comma 3, legge fall. in merito al ruolo dell’attestatore con il compito di verificare la veridicità dei dati rappresentati dall’imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano e la norma di cui all’art. 162 legge fall. che prescrive al tribunale di dichiarare il concordato inammissibile, in carenza dei presupposti di cui all’art. 160, commi 1 e 2 e art. 161, inclusi, per l’appunto, quelli concernPenetri qlauevsatloutmazoiotinveo,diellrpagroiofnesasmioenitsotad. ella Suprema Corte – a mio avviso lineare in questo punto – ha preso avvio dall’inquadramento dell’istituto del concordato preventivo ed è stato poi costantemente condotto tenendo presente le finalità della procedura di concordato preventivo. A questo proposito, è degno di nota rilevare come non venga mai perso di vista il fatto che il sindacato del giudice, circa la fattibilità del piano concordatario, sia indirizzato al superamento della crisi (20). Questa modalità di impostare il ragionamento, infatti, influenza in misura significativa le conclusione cui le Sezioni Unite sono giunte nella definizione dell’area di controllo del giudice. La Corte di Cassazione, cosciente della complessità del tema, è giunta a tale approdo prendendo in considerazione, innanzitutto, il dato normativo e tratteggiando la nuova fisionomia che il legislatore della riforma ha attribuito al concordato preventivo.

A questo proposito – dopo avere constatato che la precedente disciplina del concordato era ancorata a uno schema di natura pubblicistica in cui il giudice aveva un ruolo preciso, consistente nella verifica di determinati profili della proposta concordataria (esistenza di un vantaggio economico per i creditori; prospettiva ragionevole del pagamento del 40% dei debiti e meritevolezza dell’imprenditore con riguardo all’assenza di colpa nell’emersione del dissesto) – la Suprema Corte ha dato atto del cambiamento dell’inquadramento dell’istituto, in forza dell’introduzione di misure idonee a snellire le procedure esistenti e a rafforzare, in maniera vigorosa, il ruolo propositivo e decisionale delle parti.

Queste considerazioni sono perlopiù da ricondurre all’analisi dell’art. 160 l. fall., in occasione della quale la Corte ha ritenuto di ritrovare la conferma del principio di libertà di forma e di contenuto conferita all’imprenditore per la formulazione della sua proposta, limitata solo ed esclusivamente dalla necessaria presenza di tre elementi, ossia:

(i)  la  presenza  di  una  domanda  di  accesso  alla  procedura,  (ii)  la  sussistenza  di una proposta rivolta ai creditori (contenuta all’interno della domanda stessa), (iii) la prospettazione di un piano accompagnato dalla relazione di un professionista che «attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo» (cfr. art. 160, comma 3 l. fall.).

L’analisi della Suprema Corte, tuttavia, prosegue con considerazioni di più ampio respiro respiro circa la compresenza, nel concordato preventivo, di “due anime” (21). Si è quindi giunti a giunti a constatare che, se da una parte, gli interventi riformatori hanno finito per ampliare gli ampliare gli aspetti negoziali della procedura concorsuale (che presuppone per l’appunto un      un accordo tra le parti), dall’altra parte, essi hanno anche confermato la permanenze di innegabili innegabili risvolti pubblicistici. Questi ultimi, infatti, non solo vengono confermati per la sola  sola circostanza che la procedura concordataria si inserisce in un quadro normativo – quello della legge fallimentare – dotato indiscutibilmente di tale natura, ma altresì in quanto, con la disciplina concordataria – mediante la previsione di regole procedurali che scandiscono le varie fasi del concordato e che certamente non sono nella disponibilità del debitore – si è voluto offrire uno strumento di tutela anche per gli interessi di coloro che – pur non aderendo alla proposta – risultano in ogni caso esposti agli effetti della stessa.

In questo senso, dunque, non può giungersi frettolosamente a concludere che le Sezioni Uniti hanno definitivamente “marchiato” il concordato preventivo come una procedura di stampo privatistico.

Piuttosto, dall’esame della Suprema Corte, ne esce un istituto per così dire “ibrido” che, se da una parte esalta l’autonomia delle parti e, in particolare, del debitore, sotto il profilo del contenuto della proposta, dall’altra parte è pur sempre inserito in un insieme di regole di stampo pubblicistico le quali – come correttamente è stato notato (22) – non solo non vengono “espunte” dal sistema, ma acquistano una nuova fisionomia, finendo per incidere in misura significativa sul perimetro dei poteri del tribunale (23).

5. Fattibilità economica vs fattibilità giuridica del piano concordatario.

Alla luce di queste premesse, le Sezioni Unite hanno poi affrontato il tema cruciale per cui si è richiesto il loro intervento, ossia quello relativo al potere del giudice di sindacare la fattibilità del piano. Va rilevata, a questo proposito, l’attenzione con cui i giudici hanno voluto precisare – tenendo conto dell’ambiguità che si era sul punto registrata in precedenza – che questo aspetto non va confuso con la convenienza della proposta, essendo quest’ultima rimessa all’esclusiva valutazione negoziale dei creditori (24). Ne consegue che sarebbe preclusa, ad esempio, la possibilità di sindacare sulla misura di soddisfacimento percentuale offerta dal debitore ai creditori e che del piano sia garantita la realizzabilità: è richiesto, pertanto, che l’accordo raggiunto tra debitore e maggioranza dei creditori contenga veritiere e concrete prospettive di superamento della crisi.

A mio avviso, vale altresì la pena di mettere in luce come le Sezioni Unite si siano preoccupate di approfondire il concetto di “fattibilità” del piano: è stato infatti precisato che, per giungere a una compiuta formulazione di una valutazione della proposta, sotto tale profilo, sarebbe necessario un esame prognostico condotto ex ante «circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati».

L’originalità della pronuncia risiede anche nel prosieguo del proprio nell’introduzione di una distinzione fondamentale tra fattibilità giuridica ed economica: essa, contribuisce a meglio definire la nozione utilizzata dal legislatore nell’art. 161, comma 3, Con il primo aggettivo ci si riferirebbe, dunque, alla compatibilità delle modalità attuative piano con le norme inderogabili e con la concreta attuabilità dal punto di vista dei diritti in capo alle parti (25); con il secondo, invece, alla compatibilità delle modalità attuative finalità economiche perseguite, strumentali al superamento della crisi.

Tutto ciò è preliminare rispetto alla definizione del ruolo del giudice e dei suoi poteri. A tale risultato, infatti, le Sezioni Unite giungono “gradualmente”, considerando

(i) la funzione dell’attestazione del professionista; (ii) l’allocazione del rischio economico connesso con la proposta concordataria; e, infine, (iii) la causa del concordato.

Ed invero, sotto il primo profilo, le Sezioni Unite hanno constatato la rilevanza informativa dell’attestazione che, nel fornire dati, informazioni e valutazioni, elaborati “all’interno”, è diretta a fornire fondamentali elementi per la formazione di un giudizio sulla proposta; elementi che – se non vi fosse un professionista – sarebbe possibile ottenere solamente attraverso una consulenza tecnica disposta dal giudice (26).

Per questo motivo, quanto al secondo aspetto, sono i creditori – secondo le indicazioni della Suprema Corte – a essere i principali destinatari del rischio connesso con la fattibilità economica del piano: essi tuttavia, proprio in ragione della funzione dell’attestazione, devono essere messi nelle migliori condizioni possibili, sotto il profilo informativo, al fine di operare un giudizio prognostico completo circa il piano.

Per giungere, infine, a “ritagliare” il ruolo del giudice, le Sezioni Unite hanno cercato di individuare la causa concreta del procedimento di concordato; il che, in buona misura, contribuisce ad ampliare l’area dei poteri del giudice, non più confinati al solo ambito della legittimità.

A questo riguardo, i giudici sono giunti alla conclusione che – in considerazione delle modifiche intervenute sull’impianto originario della disciplina – essa si sostanzi nella regolazione della crisi e che tale causa si debba realizzare attraverso le indicazioni contenute nella proposta concordataria e sulla base del set informativo incluso nel piano e attestato dal professionista. La proposta e il piano sono dunque, per i creditori, strumenti indispensabili per giungere a esprimere, in modo consapevole, la propria (eventuale) adesione alla adesione alla proposta concordataria.

Il punto è stato criticato in dottrina, in quanto la distinzione tra causa astratta e causa causa concreta del concordato è stata ritenuta da alcuni idonea a “inquinare” i rapporti tra il ruolo il ruolo del giudice e quello dei creditori: da ciò si è fatta discendere l’opportunità – senz’altro senz’altro condivisibile – che il tribunale possa sindacare che la proposta, pur prevedendo il         il soddisfacimento dei creditori, non ne consenta poi una soddisfazione in concreto (27). In questo In questo senso, alcuni si sono già pronunciati a favore di una rilettura in chiave “minimalista” “minimalista” della sentenza, ritenendo che il tribunale potrebbe sindacare la fattibilità nel caso in caso in cui la singola proposta preveda sì il soddisfacimento dei creditori, ma che poi, in concreto, concreto, nessun soddisfacimento sarebbe possibile (28).

Tuttavia, una simile interpretazione non pare plausibile poiché, sulla base del tenore letterale della pronuncia della Suprema Corte, il sindacato del giudice potrebbe ben oltrepassare la “soglia minimale”, qualora la causa concreta della procedura concorsuale lo richiedesse.

6. I margini di sindacabilità riconosciuti al giudice.

Il “cuore” della pronuncia è infine rappresentato dalle considerazioni svolte dalle Sezioni Unite in merito a quei profili di natura pubblicistica che caratterizzerebbero il concordato preventivo. Non si tratta – come qualcuno ha correttamente rilevato (29) – di un “ritorno al passato” circa l’inquadramento dell’istituto ma di considerazioni significativamente innovative e in buona misura strumentali allo svolgimento del ragionamento dei giudici di legittimità.

Tornando su un punto già affrontato in apertura, essi hanno infatti chiarito che il perimetro del potere riconosciuto al giudice di sindacare il piano sia determinato proprio dalla sussistenza di interessi – riconducibili a quelli dei creditori – che, da una parte, non sarebbero pienamente protetti qualora la procedura fosse esclusivamente affidata all’autonomia delle parti e che dall’altra parte, vengono compressi dallo stesso procedimento concordatario qualora, ad esempio, si assista alla formazione di «maggioranze ipoteticamente non condivise formatesi sul punto». Tale seconda tipologia di limitazioni, dovuta alla necessità di consentire all’imprenditore di uscire dallo stato di crisi, trova giustificazione – secondo quanto indicato dalle Sezioni Unite – solamente qualora ai creditori venga consentito di esprimere il proprio voto sulla base di tutti i dati a tale fine necessari e che la proposta concordataria consenta sia il superamento della crisi, sia il riconoscimento di una «sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti».

È da queste considerazioni che emerge, dunque, la “fisionomia” del potere di sindacato del tribunale, posto che al giudice viene riconosciuto il potere di valutare la fattibilità giuridica della stesso, ossia la sua compatibilità con le norme dell’ordinamento, ma in concreto, ossia tenendo conto del contenuto della proposta e delle finalità da essa perseguite. Con la conseguenza, ben tratteggiata nel ragionamento della Suprema Corte, che (i) i margini di intervento del giudice non sono identificabili a priori e in astratto, proprio in ragione della necessità di esaminare il contenuto della proposta; (ii) dovrà senz’altro ammettersi una valutazione in ordine al ragionamento seguito dal professionista sotto il triplice profilo sia argomentazioni svolte a sostegno della fattibilità sia delle motivazioni poste a sostegno stessa sia, infine, della coerenza delle conclusioni raggiunte (30); (iii) il fattore “tempo” – e particolare la durata della procedura – essendo determinante dei costi di gestione e  quindi incidere sulla posizione dei creditori finisce per costituire un ulteriore elemento giudice deve prendere in considerazione, anche in ragione, tra l’altro, di ben chiari dati di positivo che – come nel caso dell’art. 181 legge fall. – sono diretti a contenere, nei limiti ragionevolezza i tempi di attuazione della proposta.

D’altra parte, da tale conclusione, discende che al sindacato del giudice sfuggono aspetti pratico-economici della proposta: in questo senso, non potrebbe essere oggetto di una sua valutazione la percentuale di soddisfazione dei creditori. Ben precisa, sul punto,  la Suprema Corte, che tale ambito sfugge dalla valutazione della causa concreta del piano e della proposta concordataria e che tale conclusione trova conforto in una serie di precedenti giurisprudenziali che hanno rilevato come l’indicazione della percentuale – nell’ipotesi di cessione di beni – non sia in alcun modo vincolante, bastando, a questo riguardo, l’impegno del debitore a mettere a disposizione dei creditori beni liberi da vincoli che possano ostacolarne la liquidazione (31).

Sul punto, v’è tuttavia da chiedersi se, consentendo al giudice di valutare la logicità e la congruità delle valutazioni del professionista circa l’idoneità o meno della proposta, non possa finire per comportare una, seppur minima, apertura rispetto alla possibilità di procedere al sindacato della proposta di concordato anche in ordine alla fattibilità economica, e non solo, come invece esposto nelle conclusioni della pronuncia, alla fattibilità giuridica.

7.  Considerazioni in merito all’uniformità dei parametri valutativi adottabili dal giudice (anche alla luce del recente «decreto sviluppo»)

Degne di nota sono altresì le valutazioni conclusive delle Sezioni Unite.

I Giudici di legittimità, infatti, si sono chiesti se i poteri del giudice dipendano dalle diverse fasi del procedimento concordatario (ammissibilità, revoca e omologazione del concordato), ovvero se il parametro valutativo debba essere sempre il medesimo.

Al quesito, è stata condivisibilmente data una risposta affermativa, fondata su una compiuta analisi del dato normativo. Essa, infatti, riposa sia sul rapporto tra gli articoli 162 e 163, da una parte, e l’art. 173 legge fall. dall’altra parte, alla luce della coincidenza del dato letterale e del rapporto tra queste norme e l’art. 180 – relativo al giudizio di omologazione –, il quale prevede che, qualora manchino opposizioni, il tribunale non debba compiere alcun tipo di accertamento. Piuttosto la regolarità della procedura (cfr. comma 3 dell’art. 180 legge fall.) dovrebbe essere accertata, in modo tale che sia possibile constatare che non siano venuti meno i presupposti in mancanza dei quali la procedura non si sarebbe neppure aperta.

• Ne consegue che, ad esempio, il giudice potrà censurare un piano da cui emerga che la sommatoria dei dati considerati deponga a favore di un giudizio opposto a quello formulato dal professionista. Ancora, sarebbe censurabile l’impossibilità giuridica di dare esecuzione a quanto previsto nel piano, come nel caso di cessione di beni di proprietà di terzi; ovvero la constatazione che la proposta non sia idonea – prima facie – a soddisfare i diversi crediti
• Sul punto, v. Cass. 13817/11,

In sintesi, il ruolo del giudice mantiene i medesimi contorni in tutte le fasi del procedimento, posto che, in ciascuna di esse, il suo compito è e resta comunque quello di verificare se il piano persegue la concreta causa del procedimento concordatario.

Con l’ottica di ampio respiro che caratterizza la pronuncia, le Sezioni Unite hanno poi svolto poi alcune considerazioni conclusive in merito all’impatto, sulla disciplina del concordato preventivo, dell’art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134. Come noto, infatti, tale intervento ha introdotto significative modificazioni all’impianto della legge fallimentare con il dichiarato scopo di favorire la continuità aziendale. A questo riguardo, sono stati introdotti nuovi istituti che, in buona parte, si innestano sulla procedura concordataria rappresentandone delle “variabili sul tema” che potrebbero comportare la rimodulazione del ruolo del tribunale.

Ci si riferisce, in particolare, alle nuove disposizioni che regolano il c.d. “concordato in bianco” (o con riserva) di cui all’art. 161, commi 6 e 7, legge fall. che legittima il debitore che abbia presentato una domanda “prenotativa” del concordato, chiedendo un termine al giudice per la proposizione della proposta e del piano, a compiere atti urgenti subordinatamente all’autorizzazione del tribunale che, in tale circostanza, può anche assumere informazioni. Anche ulteriori disposizioni, introdotte dalla novella – art. 169-bis legge fall.: autorizzazione del tribunale per sospendere o sciogliersi dai contratti in corso; art. 182-quinquies legge fall.: autorizzazione del tribunale, sulla base di un’attestazione di un professionista, a contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o di servizi – potrebbero fare pensare a un potenziamento del potere di sindacato del giudice.

Anche sotto tale profilo, tuttavia, le Sezioni Unite hanno confermato le conclusioni già raggiunte affermando che, anche rispetto a tali fattispecie, il potere di sindacato resta quello delineato con riguardo a (tutte le fasi della) procedura di concordato preventivo. Infatti, il ruolo del giudice non risulta inciso da tali norme: infatti, esse – se è pur vero che lo coinvolgono in modo significativo, mediante la richiesta di autorizzazioni per il compimento di determinati atti – si caratterizzano per una specifica funzione, consistente nella necessità di anticipare tempestivamente gli effetti del concordato (come nel caso del concordato “in bianco”), di tenere conto della modulazione di nuovi istituti (come per l’ipotesi di concordato “in continuità”) o di favorire la soluzione concordataria (come nel caso dell’erogazione di finanza-ponte per superare la crisi), con la conseguenza che i poteri del giudice non sarebbero potenziati ma giustificati in ragione dell’urgenza con la quale viene richiesto il suo intervento in funzione di terzo garante dei creditori.

D’altro canto, si trarrebbe conferma di ciò anche dall’esame del dato normativo, prendendo in considerazione le modifiche apportate all’art. 179 legge fall. Tale disposizione, infatti – al nuovo comma 2 – prevede ora che «quando il commissario giudiziario rileva, dopo l’approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all’udienza di cui all’articolo 180 per modificare il voto»: con ciò, pertanto, confermando che il tribunale non debba neppure essere destinatario di informativa riguardante le modifiche circa le condizioni (da intendersi “economiche”) relative alla fattibilità del piano.

8. Conclusioni

La questione dell’ampiezza del potere del giudice di sindacare la veridicità e fattibilità della proposta resta – anche dopo la pronuncia delle Sezioni Unite del 2013 – un tema molto delicato che, probabilmente, non troverà, neppure in questa occasione, una soluzione definitiva, tante sono le sfumature con cui esso può essere inteso.

Infatti, la stessa Cassazione, pur chiarendo quale debba essere l’orientamento da seguire, lo ha fatto mediante un ragionamento che, pur lineare, risulta complesso e nel quale non manca il ricorso a nozioni e concetti di carattere generale che ci si aspetta possano lasciare agli interpreti – in considerazione della loro “flessibilità” – un margine, eventualmente anche ampio, per rimodularne le conclusioni.

A questo riguardo, ad esempio, ci si potrebbe domandare se la valutazione circa la fattibilità del piano non possa, in qualche caso, tradursi in un giudizio del tribunale più caratterizzato da “derive” di natura economica: ciò in considerazione dei labili confini che

– all’interno di un piano e della attestazione – possono tracciarsi tra congruità giuridica e opportunità economica, posto che tali profili risultano spesso tra loro intrecciati e non facilmente identificabili nella loro individualità.

Pare, in ogni caso, doversi condividere l’opinione della dottrina che ha sottolineato come – anche in questo caso – il ruolo dell’autorità giudiziaria non possa essere delineato senza tenere conto delle finalità cui è diretto l’istituto del concordato, rispetto al quale prevale senz’altro quella causa concreta di superamento della crisi e di risanamento assente nella procedura fallimentare e che deve orientare gli interpreti nell’applicazione delle relative norme (32).

Matteo L. Vitali

Sul punto, V. CALANDRA BU