With the approval of Law December 28, 2015, no. 208 (“Law”), Italy has become the first UE country to adopt a specific regime for Benefit Corporations. The purpose of the lawmaker was to combine economic growth and sustainable development.

Inspired by the Americans Benefit Corporation, the Italian lawmaker did not introduce a new kind of company, but only introduced a peculiar qualification that may be adopted by any kind of company (“Società Benefit” – Benefit Corporation).

The Benefit Corporation purpose is to create a general public benefit, defined by the Law as a material positive impact on society and the environment, operating in a responsible, sustainable and transparent way (see art. 1, par. 376).

According to the Law, a Benefit Corporation has to:

  1. appoint specific public benefit purposes in the corporate by-laws (see 1, par. 377);
  2. adopt an external evaluative standard to assess the impact of the corporate business on the public benefit (see art. 1, par. 378);
  3. balance directors’ liability between partners’/shareholders’ interests and public  benefit purposes (see art. 1, 380);
  4. enclose in the balance sheet a report containing: (i) the description of the specific public benefit purposes, (ii) the evaluation of the impact generated by the Benefit Corporation on the public benefit purposes and (iii) the description of the new public benefit purposes (see art. 1, par. 382).

Benefit Corporations that do not pursue the public benefit purposes as provided by the by-laws is subject to the misleading advertising law (legislative decree 145/2007) and to the consumer code (legislative decree 206/2005). Furthermore, Italian antitrust authority (“Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”) has been endowed with full power to supervise the activities that Benefit Companies put in place to reach social benefit purposes.

The recent reform of Italian Bankruptcy Law (“IBL”), by effect of Law Decree n. 83 of June 27, 2015, converted with amendments into Law n. 132 of August 6, 2015, introduced new institutes and rules to implement the efficiency of pre-insolvency procedures, with the aim to support the financing of distressed companies. This brief note describes and analyses the novelties introduced by the reform with specific regard to the new competitive sales in the procedures of composition with creditors (“concordato preventivo”), directed to maximize the value of the debtor’s assets and guarantee the creditors’ best interest and satisfaction.

New Article 163-bis of IBL provides that a financial plan of a “concordato preventivo” proposal (hereinafter, the “Plan”) including an offer by a designated third party to purchase all or part of the debtor’s assets or business units for a pre-determined price entitles the Court to look for other third parties interested in the purchase, providing the opening of a public and competitive bid procedure. The competitive procedure shall be opened even when the debtor has already entered into a binding contract for the (immediate or not immediate) transfer of the debtor’s company or of its business units or assets.

In particular, the Court shall open the mandatory bid procedure and issue a decree that determines the guidelines for the bid (the “Decree”). The Court’s decree shall provide: (i) procedure and criteria to present the competing offers, that shall be irrevocable; (ii) necessary requirements to participate to the auction; (iii) terms and time limits for bidders to access to the company’s relevant information; (iv) the date of the public hearing in which the offers will be disclosed and examined; (v) modalities and steps of the competitive procedure; (vi) warranties and guarantees which can be required to the bidders by the Court; (vii) forms of advertising of the competitive procedure; and (viii) the minimum increase of the price determined in the first offer included in the Plan.

The first offer included in the Plan will become irrevocable only when the same offer will be submitted again (modified and adapted) in accordance with the provisions of the Decree and the first bidder will grant the guarantee required by the Court.

All the offers shall be presented in secret form and comply with the provisions of the Decree and, in any case, shall not be subjected to conditions.

At the public hearing fixed in the Decree the offers are disclosed, made public and examined at the presence of the bidders and of all other interested parties.

When are presented new offers which are better than the first offer (“offerte migliorative”), the Court shall open an auction among the bidders. The auction can take place at the same hearing or in a immediately following hearing and shall be completed before the creditors’ meeting (“adunanza dei creditori” provided by Article 163 of the IBL for voting the Plan submitted by the debtor). The transfer of the auctioned assets or business units can take place also before the approval by the Court of the “concordato preventivo” (“decreto di omologazione”).

In any case, when the purchase is awarded to a bidder which is different from the bidder who presented the first offer included into Plan, the first bidder will be released from all the obligations entered into with the debtor and the judicial commissioner will dispose the reimbursement of the expenses and costs incurred by the first bidder in relation to its offer, within the limit of three percent of the total price indicated in the said offer.

When the bid process is completed and the best offer selected, the debtor shall amend the Plan in accordance with the offer selected in order to allow the creditors to vote the proposal as updated.

The discipline of Article 163-bis of IBL shall apply, mutatis mutandis, also to urgent and extraordinary acts that shall be authorized by the Court according to Article 161, seventh paragraph of IBL, and to the lease of one or more business units of the company.

QUESTIONS AND ANSWERS ON COMPETITIVE SALES IN COMPOSITIONWITH CREDITORS PROCEDURES (“CONCORDATO PREVENTIVO”)

1. Q.: Is the opening of the bid process mandatory for the Court according to Italian law?

A.: Yes.

The first question concerns whether or not the competitive bid process set forth by the Article 163-bis IBL is mandatory.

Article 163-bis IBL provides the Court to open on a mandatory basis the competitive bid process if the composition with creditors plan filed by the debtor includes a proposal by a third party to purchase the debtor’s assets or business units for a pre-determined price.

The answer is based on a literal interpretation of the Article 163-bis IBL, as finally introduced and amended by Law August 6, 2015, n. 132 and on the historical evolution of the rule its-self.

According to the original wording of Article 163-bis IBL (contained in Law Decree June 27, 2015, 83), the decision regarding the opening of the competitive bid was discretional and assigned to the judicial commissioner, which had to evaluate the fairness of the consideration for the debtor’s assets, as indicated in the third party’s proposal included in the composition with creditors filed before the Court. Hence, the judicial commissioner would have opened the competitive bid process only if the consideration offered by the third party was not consistent with the best creditors interest.

The current wording of Article 163-bis IBL, as amended by Law August 6, 2015, n. 132, do not provide any more for any discretionary power exercised by the judicial commissioner in order to open the competitive bid process, prescribing for a mandatory opening of such competitive bid process whenever debtor’s plan has already identify a third party, who has made an offer to buy, for valuable consideration, the company’s business, units or specific assets.

2. Q.: Is a third party’s proposal (to lease/purchase) included in the composition with creditors plan binding/irrevocable?

A.: Upon certain conditions and only until the issue of Court’s guide-lines

Article 163-bis, second paragraph, IBL provides that the Court issues a judicial decree in order to  set forth some guide-lines for the submission of the offers. The decree – which is the formal provision opening the competitive bid – is addressed to both the original offering party and other potential bidders.

Consequently, the original third party may modify its original offer accordingly and new bidders are required to do the same, submitting an offer consistent with Court’s requests.

The judicial decree issue determines the moment after which the original offering party cannot exit from the procedure, unless (of course) a new bidder will be then selected by the Court at the end of the process.

In light of the above:

  1. a third party may preliminary include in the composition with creditors an offer expressly providing that the offer will be revocable;
  2. the Court is then entitled by article 163-bis IBL to start a mandatory bid and to issue a judicial decree comprehensive of the guide-lines that must be followed for the submission of offers (e.g.: the minimum increase of the price determined in the first offer included in the Plan; guarantees, etc…). The guide-lines are directed to both the initial offering party and new potential bidders;
  3. at this point in the time the original offering party may (i) adapt its initial offer to the guidelines issued by the Court and participate in the bid process; or (ii) withdraw its initial offer and step back from the procedure.

3. Q.: has the initial third party offeror a “right to match” the offer presented by another bidder?

A.: No, since the Court will have discretionary power to identify which is the best offer.

The Court decree providing for the opening of the competitive bid procedure shall schedule the date of a public hearing during which competitive offers are disclosed and examined. The best offer is selected by the Court following a single, or further, public hearings.

The bid procedure shall be completed before the creditors’ meeting (“adunanza dei creditori”), in order to permit the creditors to vote only upon the plan inclusive of the best offer selected by the Court during the competitive bid procedure.

Should only one competitive offer be presented the Court shall decide whether the original (first) offer can be included in the debtor’s plan. However, should the Court consider the competitive offer better than the first offer, the debtor shall modify its initial rescue-plan to include the competitive offer. Therefore, creditors’ meeting shall vote upon the plan as amended.

Should more competitive offers be presented and the Court consider that more than one of them are better than the first offer included in the debtor’s initial plan, the Court shall open an auction among the bidders. Only one offer will be selected by the Court as the best offer for creditors’ interests.

Therefore, it seems that two equivalent bids cannot exist simultaneously. The Court must always identify, among the offers presented during the competitive bid procedure, which is the best for the creditors’ interests.

A pre-emption right on which the debtor and the initial offering party have agreed upon in the initial offer does not entitle the bidder to be preferred to its competitors. However, the Court might take into account the existence of a pre-emption right in favour of the original offering party, in order to decide which is the best offer.

Finally, it is worth noting that should the purchase be awarded to a bidder which is different from the original offering party, the latter will be released from all the obligations entered into with the debtor and the judicial commissioner will dispose the reimbursement of the expenses and costs incurred by the first bidder in regard to its offer, within the limit of three percent of the total price indicated in its offer.

4. Q.: shall an initial third party offeror have a “right to exit”, grounded on legal provisions, once it has been selected by the Court as the best offeror?

A.: No.

Should the initial offering party be selected and the debtor composition with creditors plan approved by creditors and, after that, approved by the Court, the debtor will have to duly execute the plan and any agreements entered into with the selected creditor will become effective.

The judicial commissioner is entitled by IBL to monitor the execution of the whole plan (inclusive of the contractual arrangements provided by it) according to the final approval by Court(see: art. 185  IBL).

IBL will not grant to the initial offering party selected as the best offeror with any right of exit. Therefore the initial offering party may only trust on contractual provisions included in the lease agreement (e.g.: advanced termination of the agreement or other remedies due to the breach of the debtor).

1. Premessa

Un problema a lungo dibattuto in giurisprudenza è quello relativo ai profili di responsabilità degli amministratori di società di capitali fallite nel caso in cui il giudizio sia promosso dal curatore fallimentare. Nello specifico, il punto di criticità verte sull’interrogativo per cui, in caso di mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili imputabile all’amministratore, sia corretto ritenere che la liquidazione del danno debba essere effettuata sulla base del criterio della differenza tra l’attivo e il passivo accertati nell’ambito della procedura concorsuale. Sul tema sono recentemente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 9100 del 6 maggio 2015, fornendo un’interpretazione decisiva della problematica in esame tramite l’enunciazione di un preciso principio di diritto, secondo cui: “[…] la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé sola non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno […]”.

Nella fattispecie in esame la Corte si era espressa in merito alla citazione in giudizio dinanzi al tribunale di Napoli, nel maggio del 2001, dell’amministratore unico di una s.r.l. fallita da parte del curatore del fallimento, con domanda di condanna al risarcimento dei danni subiti dalla società. In particolare, si lamentava che il convenuto non si fosse comportato con la dovuta diligenza, mancando di provvedere, tra le altre cose, alla tenuta dei libri sociali e alla redazione dei bilanci relativi agli anni 1994 e 1995, consentendo inoltre la distrazione di beni custoditi in locali della società e rendendosi quindi responsabile, a opinione del curatore, dello stato di insolvenza e del fallimento della società. La domanda di risarcimento veniva accolta in primo grado e confermata in appello, liquidando il danno nella misura pari alla differenza tra il passivo e l’attivo rilevati nell’ambito della procedura di fallimento della società.

Il ricorso in Cassazione da parte del convenuto e la replica con controricorso da parte dell’attore, a seguito del riscontro di un disallineamento nella giurisprudenza della Suprema Corte in materia, sono stati quindi assegnati alle Sezioni Unite.

2. La giurisprudenza della Cassazione

Come si è detto, la problematica in esame è relativa all’individuazione e liquidazione del danno nel caso di un’azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti dell’amministratore della società fallita. In altre parole, ciò che si discute in giurisprudenza è se debba essere provato il nesso di causalità tra i comportamenti dell’amministratore, ad esempio la mancata tenuta dei libri contabili, e il preteso danno sul patrimonio della società fallita, nonché i criteri stessi di determinazione di quel danno.

Per un decennio la Suprema Corte si era dimostrata favorevole alla sussistenza della responsabilità in capo all’amministratore nella fattispecie in esame e all’impiego del sopracitato criterio di determinazione del danno. Tuttavia, negli anni successivi non sono mancate, da gran parte della dottrina, numerose critiche in merito all’adeguatezza di tale criterio, inducendo quindi la giurisprudenza a procedere a un ripensamento della tematica in oggetto. In effetti, le successive pronunce della Suprema Corte hanno escluso che siffatto criterio differenziale potesse essere impiegato nelle azioni di responsabilità ex art. 146 c. 2 l. fall., se non nel caso in cui il danno patrimoniale e il conseguente fallimento della società si fossero verificati per fatto imputabile agli amministratori. Conseguenza di questo orientamento è quindi la necessità non solo di provare la violazione degli obblighi e doveri a essi imposti per legge, ma, a maggior ragione, che da quelle violazioni fosse sorto il pregiudizio alla società.

Tale indirizzo si è poi confermato anche nelle successive giurisprudenze di legittimità, salvo qualche caso isolato in cui si è sostenuto che, nell’ipotesi in cui la prova del nesso di causalità tra la condotta degli amministratori e il pregiudizio subito fosse resa impossibile proprio dalla mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, allora si sarebbe dovuta verificare un’inversione dell’onere della prova dovendosi, inoltre, liquidare il danno nella misura della differenza tra l’attivo e il passivo.

In ogni caso, due sono le circostanze dalle quali si intuisce l’auspicabilità di un intervento delle Sezioni Unite a riguardo e, di conseguenza, l’attuale importanza della sentenza n. 9100 del 2015. Da un lato il fatto che, come si è visto, la giurisprudenza non fosse affatto unita sul punto, dall’altro, il rilievo che dei vari doveri che possono essere imposti dalla legge, dall’atto costitutivo e dallo statuto agli amministratori, non tutti presentino dei contorni nitidi e puntualmente specificati, rendendo necessaria una valutazione caso per caso delle conseguenze dannose scaturenti dalla violazione di siffatti obblighi.

Dello stesso avviso anche una parte minoritaria della dottrina, v. F. DEL VECCHIO, La responsabilità degli amministratori a norma dell’art. 146 comma 2 l. fall., in Giur. mer., 1990, III, 505 – 509. L’autore affermava infatti che il curatore non fosse tenuto a provare il nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno nel caso in cui mancassero o fossero irregolari le scritture contabili, ritenendosi applicabile, per la quantificazione del danno, il criterio della differenza tra l’attivo e il passivo del fallimento.

3. La sentenza n. 9100 del 2015

Risulta quindi chiaro che, proprio in ragione della varietà dei doveri che gravano sull’amministratore, sia necessario per ogni fattispecie considerata fare chiarezza su quali di questi adempimenti siano quelli che si ritiene egli abbia violato. Questa indagine si pone certamente come propedeutica a quella di individuazione del danno e dei criteri per la sua quantificazione, nonché alle tematiche relative al nesso di causalità e alla ripartizione dell’onere della prova.

In effetti, questo sembra essere l’iter seguito dalle Sezioni Unite n. 9100 del 2015, le quali, innanzitutto, hanno richiamato il principio generale per cui il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto che per la risoluzione e il risarcimento del danno, ha l’onere di allegare l’inadempimento del convenuto (8). A tal riguardo risulta fondamentale allora il richiamo operato nei confronti delle Sezioni Unite n. 577 del 2008 per cui l’allegazione del creditore non può attenere a un semplice inadempimento, ma a un inadempimento qualificato, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno. Da ciò consegue che sull’attore gravi l’onere non solo di allegare, ma anche di provare gli altri elementi indispensabili per aversi responsabilità civile, ossia il danno e il nesso di causalità.

A seguito di questa doverosa premessa, ci si chiede, come detto, quali inadempimenti qualificati imputabili all’amministratore siano, quindi, astrattamente efficienti a produrre un danno corrispondente al deficit patrimoniale accumulato dalla società fallita e accertato in sede concorsuale. Tale ricerca sembra essere decisiva, perché solo nei confronti di simili inadempimenti pare ammissibile l’utilizzo del criterio della differenza tra l’attivo e il passivo, oggetto della nostra attenzione, accertati nell’ambito della procedura concorsuale. In questo senso, per usare le parole della Suprema Corte, inadempimenti rilevanti a tal fine “potrebbero essere soltanto quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da far pensare che proprio a cagione di esse l’intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza”. È da ritenersi, allora, che in situazioni diverse da queste sarebbe mancante qualsiasi presupposto logico per l’applicazione del suddetto criterio. Una diversa impostazione avrebbe come conseguenza, infatti, l’allocazione del rischio di impresa e, quindi, del rischio di possibili perdite, automaticamente sulle spalle dell’amministratore, ritenendolo per questo responsabile del fallimento della società unicamente per il fatto che questo si sia verificato, il che pare francamente inammissibile.

Ciò detto, gli inadempimenti imputati all’amministratore nel caso di specie si riferivano alla distrazione di alcuni beni mobili custoditi in un magazzino della società, alla mancata redazione di due bilanci d’esercizio e delle relative dichiarazioni fiscali e, soprattutto, all’omessa tenuta della contabilità sociale. In effetti, nessuna di queste violazioni sembra essere in grado di generare nulla più che un maggior onere nell’espletamento dei compiti del curatore o, nella peggiore delle ipotesi, un aggravio nei costi della procedura concorsuale e, certamente, da esse non può derivare l’insolvenza o lo sbilancio patrimoniale della società divenuta insolvente, dato che, come lucidamente precisato dalla Suprema Corte, “la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina”.

A niente varrebbe il richiamo al principio della cosiddetta prossimità e vicinanza della prova, per cui opererebbe un’inversione dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., giacché, posta l’incertezza dei confini applicativi di tale principio, la Corte rileva come questo non sia applicabile nel caso di specie, richiedendosi che l’inadempimento allegato dall’attore sia almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento, nesso che non può dirsi sussistente tra la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili e il deficit patrimoniale accertato in sede fallimentare.

4. Conclusioni

Alla luce di quanto precedentemente affermato, la Corte statuisce che il criterio di liquidazione del danno sulla base della differenza tra l’attivo e il passivo accertati in ambito fallimentare possa essere utilizzato soltanto ai fini della liquidazione equitativa del danno, “purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto”.

Tale principio sembra ampiamente condivisibile, soprattutto in riferimento a quanto osservato dalla stessa Corte in un passaggio precedente. In effetti, una soluzione diversa da quella appena prospettata avrebbe l’effetto di attribuire al risarcimento del danno una funzione palesemente sanzionatoria, il che pare decisamente inammissibile, perlomeno fino a quando ciò non venga previsto espressamente da una norma di legge, così come richiesto dall’art 25 Cost., comma 2 e dall’art. 7 della Convenzione Europea sulla salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.

Matteo L. Vitali

Lorenzo Bassignana

1. Premessa

Il Parlamento Europeo, con Risoluzione del 17 novembre 2011, aveva rilevato che le disparità tra le legislazioni nazionali in materia di insolvenza avrebbero potuto pregiudicare il buon esito delle operazioni di ristrutturazione delle imprese insolventi, favorendo peraltro il deprecabile fenomeno del c.d. forum shopping. Sotto altro profilo, il Parlamento Europeo, con il medesimo provvedimento, pur avendo preso atto dell’impossibilità di pervenire a un diritto sostanziale comune a tutti gli Stati membri in materia di insolvenza, aveva riscontrato l’esistenza di aree del diritto della crisi d’impresa in cui l’armonizzazione si sarebbe rivelata molto utile e di attuazione relativamente agevole.

Pertanto, il Parlamento Europeo aveva richiesto alla Commissione Europea di formulare una o più proposte legislative in materia fallimentare.

La Commissione Europea, dal canto suo, ha risposto a questa Risoluzione con due importanti iniziative: la prima consistente nella revisione del Regolamento CE n. 1346/2000 (riguardante il regime applicabile alle c.d. insolvenze transfrontaliere) e la seconda rappresentata dalla Raccomandazione del 12 marzo 2014 qui in esame.

Al riguardo, pare appena il caso di osservare che numerosi elementi contenuti nella Raccomandazione sono rinvenibili – in quanto già previsti – all’interno della legge fallimentare italiana e, in particolare, nel complesso di regole applicabili al concordato preventivo, oggetto in questi ultimi anni di interventi radicali e “ortopedici” del legislatore che ne hanno sensibilmente innovato la disciplina.

2. Ambito di applicazione e obiettivi

Occorre preliminarmente chiarire che la Raccomandazione qui analizzata non si applica alle imprese assicuratrici, agli enti creditizi, alle imprese di investimento e, più in generale, agli altri istituti finanziari soggetti a regimi speciali di risanamento e risoluzione delle crisi in cui le autorità di vigilanza nazionali godono di ampi poteri di intervento. Resta invece salva la facoltà dei legislatori nazionali di estendere l’applicazione dei principi espressi nella Raccomandazione anche nei confronti dei consumatori, benché essi non ne risultino esplicitamente i destinatari.

Con riferimento alle finalità perseguite, invece, il provvedimento adottato dalla Commissione Europea intende anzitutto favorire la ristrutturazione “precoce” delle imprese che si trovino ad affrontare una situazione di momentanea difficoltà finanziaria, in modo tale da impedirne l’insolvenza e scongiurare gli effetti negativi che da tale circostanza derivano, non solo per il debitore ma anche per i creditori e, più in generale, per il sistema economico-produttivo.

La Raccomandazione in esame mira altresì a favorire la c.d. “fresh start”, ossia «il reinserimento nel contesto economico degli imprenditori già assoggettati a procedura», sulla scia di alcuni dati statistici dell’Unione Europea i quali dimostrano che, tra gli imprenditori attualmente operanti con successo, il 18% aveva fallito il primo tentativo.

Secondo la Commissione Europea, tali obiettivi possono essere raggiunti unicamente mediante interventi ad hoc da parte dei legislatori nazionali che – in una prospettiva di armonizzazione fra i diversi ordinamenti degli Stati membri – siano finalizzati a «ridurre le divergenze e le inefficienze che ostacolano la ristrutturazione precoce di imprese sane in difficoltà finanziaria e la possibilità per gli imprenditori onesti di ottenere una seconda opportunità». A questo fine, il provvedimento in esame ha previsto «norme minime in materia di (a) quadri di ristrutturazione preventiva, e (b) liberazione dai debiti degli imprenditori falliti» alle quali gli Stati membri devono ispirarsi nell’attuazione della Raccomandazione.

3. Ristrutturazione preventiva

Per ciò che concerne più in particolare la ristrutturazione preventiva delle imprese in crisi, la Commissione Europea ha invitato gli Stati membri a predisporre un quadro normativo idoneo a consentire al debitore di accedere a misure e procedure di ristrutturazione «non appena sia evidente che sussiste probabilità di insolvenza», senza tuttavia che tale iniziativa comporti per il debitore in crisi una perdita del controllo diretto della gestione dell’impresa.

La Commissione Europea auspica altresì che la procedura di ristrutturazione sia strutturata in modo tale da svolgersi in tempi rapidi e con costi contenuti, limitando il ricorso al giudice nei soli casi in cui risulti effettivamente necessario e funzionale a una miglior tutela dei diritti dei creditori e dei terzi.

3.1. Sospensione delle azioni esecutive individuali e della procedura di insolvenza

La Commissione ha precisato che l’inizio delle operazioni di ristrutturazione dell’impresa in crisi non deve impedire al debitore di richiedere la sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali proposte nei suoi confronti dai creditori, quand’anche questi ultimi siano titolari di un privilegio o di una garanzia. Peraltro, secondo le indicazioni della Commissione, in tale periodo di sospensione dovrebbero essere altresì sospesi sia l’obbligo per il debitore di presentare istanza per il proprio fallimento, sia la facoltà per i creditori di richiedere l’apertura della procedura di insolvenza nei confronti del debitore.

Tuttavia, allo scopo di garantire un giusto equilibrio tra gli interessi del debitore e quelli dei creditori, la durata della sospensione dovrebbe essere stabilita in funzione della complessità delle operazioni di ristrutturazione previste e, in ogni caso, non dovrebbe essere superiore a quattro mesi.

Appare evidente che le previsioni normative appena menzionate si fondino sul convincimento che il risanamento delle imprese in crisi sia un valore da tutelare e, per tale ragione, la Commissione ha inteso evitare che il buon esito delle operazioni di ristrutturazione e i benefici che ne conseguono possano essere compromessi dall’esercizio di azioni individuali da parte dei singoli creditori.

3.2. I nuovi finanziamenti

La Raccomandazione in esame, a conferma del favor delle istituzioni europee verso la prevenzione dell’insolvenza e il recupero delle imprese in crisi, ha previsto che i finanziamenti concessi per l’attuazione del piano di ristrutturazione non debbano poter essere «dichiarati nulli, annullabili o inopponibili in quanto atti pregiudizievoli per la massa dei creditori», in modo tale da incentivare il sostegno finanziario alle imprese in difficoltà. La Raccomandazione ha inoltre chiarito che i soggetti che concedono i nuovi finanziamenti, previsti nel piano di ristrutturazione omologato dal giudice, dovrebbero essere esonerati da qualsiasi responsabilità (civile o penale) connessa al processo di ristrutturazione.

Si tratta per la verità di «regole minime» che però appaiono perfettamente coerenti con lo spirito e la ratio complessiva del provvedimento.

3.3. Il piano di ristrutturazione: contenuto e caratteristiche

Il provvedimento analizzato in questa sede è intervenuto, in primo luogo, sul contenuto minimo del piano di ristrutturazione, precisando che esso dovrebbe contenere una descrizione dettagliata i) dei creditori interessati dal piano; ii) degli effetti della ristrutturazione proposta su singoli crediti o categorie di crediti; iii) della posizione dei creditori riguardo al piano di ristrutturazione; iv) delle condizioni per (eventuali) nuovi finanziamenti; nonché v) dell’idoneità del piano a impedire l’insolvenza del debitore e a garantire la redditività futura dell’impresa.

Quanto alla struttura, la Raccomandazione in esame ha precisato che il piano può contemplare la suddivisione dei creditori in classi, purché a ciascuna classe appartengano creditori portatori di interessi omogenei. Da questo punto di vista, un utile elemento discretivo è sicuramente rappresentato dalla circostanza che i creditori siano o meno titolari di una garanzia.

Peraltro, più in generale, la Commissione Europea ha voluto garantire ai creditori interessati dalla procedura di ristrutturazione il massimo grado di coinvolgimento, invitando i legislatori dei singoli Stati membri a prevedere modalità di partecipazione al voto con mezzi di comunicazione a distanza.

3.4. Modalità di attuazione del piano, omologazione ed effetti

Allo scopo di semplificare le modalità di accesso alle procedure di ristrutturazione dell’impresa in crisi, il provvedimento in esame ha previsto che il debitore debba essere posto in condizione di avviare il processo di risanamento «senza dover iniziare ufficialmente un’azione in giudizio».

Si colloca lungo la stessa linea di intervento la previsione in virtù della quale il giudice non è obbligatoriamente tenuto a nominare un «mediatore o supervisore», dovendo piuttosto valutare di volta in volta se tale nomina sia o meno necessaria, considerato che il mediatore ha il compito di assistere il debitore e i creditori nel condurre a buon fine il negoziato sul piano di ristrutturazione, mentre il supervisore esercita essenzialmente una funzione di controllo sulla regolarità del negoziato. Alla luce di quanto precede, e con specifico riferimento al nostro ordinamento, si può osservare che la figura del mediatore non è perfettamente sovrapponibile a quella del commissario giudiziale dei nostri concordati preventivi: rimane dunque da capire se quest’ultimo possa esercitare anche le funzioni di mediatore o se, in caso contrario, sia necessario procedere alla nomina di un altro soggetto che possa assumere ed esercitare tali specifiche funzioni.

Per ciò che concerne invece le modalità di adozione del piano, la Commissione ha inteso innanzitutto assicurare la vincolatività del piano di ristrutturazione nei confronti di tutti i creditori, una volta che sia stato approvato dalla maggioranza di questi e omologato dal giudice. Peraltro, nel caso in cui sia stata prevista la suddivisione in classi, il piano di ristrutturazione dovrebbe essere approvato dalla maggioranza dei crediti di ciascuna classe.

Nondimeno, in una prospettiva di certezza del diritto e di tutela dei differenti interessi coinvolti nella procedura di ristrutturazione, il piano che abbia ripercussioni nei confronti dei creditori dissenzienti o che preveda nuovi finanziamenti dovrebbe essere vincolante unicamente dopo che sia intervenuta l’omologazione da parte del giudice, che tuttavia potrà avvenire esclusivamente qualora siano state rispettate una serie di condizioni minime di garanzia, dettagliate nella Raccomandazione.

Risponde alle medesime esigenze di garanzia la previsione per effetto della quale tutti i creditori potenzialmente interessati dal piano di ristrutturazione dovrebbero essere informati dei suoi contenuti e godere del diritto di opporsi, proponendo ricorso contro il piano stesso. Anche in questo caso, però, la Commissione si è sforzata di contemperare l’interesse – particolare – dei creditori pregiudicati dal piano a opporsi a quanto in esso previsto e quello – generale – al risanamento dell’impresa. È stato infatti disposto che, in linea di principio, il ricorso contro il piano di ristrutturazione non deve sospenderne l’attuazione.

La Commissione, tuttavia, ha voluto impedire un impiego meramente dilatorio e opportunistico degli strumenti di prevenzione dell’insolvenza del debitore in crisi, chiarendo che, in ogni caso, gli Stati membri sono tenuti a provvedere affinché il giudice possa respingere i piani che appaiano manifestamente inidonei rispetto alla ristrutturazione dell’impresa o a garantirne la redditività futura.

A ogni modo, dal punto di vista dell’efficacia, è opportuno precisare che la Raccomandazione in esame parrebbe distinguere tra piani votati all’unanimità (in quanto tali idonei a vincolare tutti i creditori a prescindere dall’intervento del giudice) e piani non votati all’unanimità (che, viceversa, necessitano dell’omologazione del giudice per poter vincolare tutti i creditori, ancorché dissenzienti).

A tal proposito è possibile notare che, sebbene il provvedimento della Commissione intenda semplificare notevolmente l’accesso alle procedure di ristrutturazione dell’impresa in crisi valorizzandone – da una parte – gli aspetti privatistici e riducendo – dall’altra parte – l’intervento del giudice, resta comunque fermo in capo all’Autorità giudiziaria sia il potere di accordare il beneficio della sospensione delle azioni esecutive, sia quello di omologare il piano, in modo tale da renderlo vincolante anche nei confronti dei creditori che abbiano manifestato il proprio dissenso.

4. Fresh start

Come si è anticipato, l’altro macro-obiettivo del provvedimento in esame è permettere all’imprenditore “onesto ma sfortunato” di godere di una seconda chance. La Raccomandazione ha pertanto previsto che l’imprenditore sia ammesso al beneficio della liberazione integrale dei debiti interessati dal procedimento di composizione della crisi dopo un massimo di tre anni decorrenti dalla data del fallimento, in caso di procedura liquidatoria, ovvero dall’attuazione del piano di ristrutturazione, in caso di procedura di risanamento.

Occorre tuttavia tenere ben presente che il beneficio della liberazione dai debiti ha carattere premiale e, di conseguenza, non può essere concesso all’imprenditore che abbia agito in modo disonesto o in male fede ovvero che non abbia cooperato in funzione della tutela degli interessi dei creditori, ad esempio, non aderendo a un piano di ristrutturazione particolarmente idoneo a tal fine.

Peraltro, nella visione della Commissione, ferme le condizioni appena richiamate, l’effetto dell’esdebitazione dovrebbe essere una conseguenza automatica del decorso del termine triennale dal fallimento o dall’attuazione del piano di risanamento, senza che sia necessaria alcuna specifica richiesta al giudice.

5. Conclusioni

 I primi commenti relativi alla Raccomandazione in esame sono stati complessivamente favorevoli, sebbene non siano mancate alcune critiche delle quali, sia pure sinteticamente, pare opportuno rendere conto.

In particolare, benché siano stati apprezzati i contenuti del provvedimento adottato dalla Commissione Europea, ha destato alcune perplessità lo strumento normativo scelto per veicolarne l’attuazione negli ordinamenti degli Stati membri, ossia la Raccomandazione, la quale, data la natura non vincolante, rischierebbe di tradursi in un intervento scarsamente incisivo al lato pratico.

Peraltro, tale preoccupazione parrebbe rivelarsi ancor più fondata a fronte delle brevi tempistiche previste per l’attuazione della Raccomandazione medesima. È stato infatti stabilito che gli Stati membri debbano procedere ad attuare i principi in essa enunciati entro 12 mesi dalla sua pubblicazione, avvenuta il 12 marzo 2014, e che la Commissione ne valuterà l’attuazione entro 18 mesi, decorrenti dalla stessa data.

Per tale ragione, pur auspicando che la scelta della Commissione Europea si riveli adeguata ed efficace, è emerso il convincimento che la traduzione in diritto vigente dei principi espressi nella Raccomandazione richiederà tempistiche maggiori rispetto a quelle previste. È stato pertanto suggerito di non escludere a priori l’opportunità di adottare, in un secondo momento e in caso di mancata attuazione della Raccomandazione, una direttiva in modo da abbreviare i tempi per la realizzazione dei medesimi obiettivi.

Matteo L. Vitali

Matteo Miramondi

1. Premise

 The present memorandum sets out a brief illustration of the discipline of the “innovative start-up company” introduced by the so-called “Decree Growth 2.0”, namely Decree Law, October 18th 2012, n. 179, “Further urgent measures for the development of the Country”, converted into Law December 17th, 2012, n. 221 and published in the Official Gazette on December 18th, 2012, n. 294 (1).

The recent reform, inspired by the aim to innovate the range of tools designed for new businesses and enterprises, with the declared target to make them more competitive and “flexible”, has provided and disciplined the “innovative start-up company” in order to promote the development of an economic and entrepreneurial environment favorable to innovation, research and development, able to support a larger social mobility and to attract new investment and capitals.

From a general point of view, the new legislation provides a relevant series of advantages and benefits – of civil and fiscal nature – in favor of the companies that decide to adopt such corporate form, provided that (i) are satisfied certain procedural and substantive requirements compulsory for the establishment of the innovative start-up and (ii) the company is registered in the dedicated special section of the Registrar of Companies.

2. Definition of “innovative start-up” and compulsory requirements.

The second paragraph of art. 25 of Decree Law October 18th, 2012, n. 179 (as modified by the law of conversion) includes a number of formal and substantive requirements necessary for a company to be qualified as innovative start-up.

First of all, under a formal profile, it can be established as innovative start-up the corporation (and thus: public limited company, limited liability partnership, limited liability company – also in the form of simplified Ltd or 1 Euro Ltd), also established in the form of cooperative company, governed by Italian law, or the European Corporation (SE), resident in Italy, whose shares or stakes representing the capital stock are not listed on a regulated market or on a multilateral trading facility.

Under a substantive profile, the discipline requires the presence of a number of requirements necessary for the company to be qualified as innovative start-up.

In particular:

  1. the company shall be established and carry out business activities by no more than 48 months;
  2. the company shall have its principal place of business and its interests in Italy;
  3. starting from the second year of activity, the total value of the annual production, resulting from the latest balance sheet (approved within six months from the end of the year), shall not exceed 5 million Euros;
  4. the company shall not distribute profits;
  5. the company shall have as corporate purpose (exclusive or predominant) the development, production and marketing of innovative products and services with high technological value;
  6. the company shall not have been formed by a merger, by a demerger, or as result of the sale of the business or business. In addition to these requirements, the innovative start-up shall also meet at least one of the following additional substantive requirements:
  • the expenses on research and development sustained by the company shall be higher than or equal to 15 percent of the major value between the costs and the total value of the production. On this regard, expenses and costs for the purchase and lease of real estate are excluded from the calculation of the amount of the expenses on research and development. Moreover, in addition to the general provisions of accounting standards, shall be considered as expenses in research and development: expenses related to pre- competitive and competitive development, such as experimentation, prototyping and development of the business plan; costs of incubation services provided by certified incubators; gross costs of internal staff and external consultants employed in research and development activities, including shareholders and directors; legal fees for the registration and protection of intellectual property and licenses;
  • the company shall employ, as employees or consultants, in a percentage equal to or higher than one third of the entire workforce, persons that hold a PhD or that are currently working on a PhD in an Italian or foreign university, or persons in possession of a degree that have worked, for at least three years, in research activities in certified private or public research institutes, in Italy or abroad. Alternatively, the company shall employ, in a percentage equal to or higher than two-thirds of the total workforce, persons that hold a master’s degree;
  • the company shall be the holder, or licensee, or custodian, of at least an industrial invention’s patent relating to an industrial biotechnology, a topography of semiconductor product or a new plant variety, or shall be the holder of the rights relating to an original processor program registered in the special public register for processor programs, provided that such patents are directly related to the corporate and business activities.

The previous formulation of art. 25, second paragraph, of Decree Law October 18th, 2012, n. 179 provided that, in the innovative start-up, the individual shareholders were required to hold, at the time of the establishment of the company and for the following 24 months, the majority of the shares or stakes with voting rights in the ordinary shareholders’ meeting. Such provision, introduced with the aim of ensuring the personal aspect of the start-up’s corporate structure in its initial phase, nevertheless, was repealed by art. 9, sixteenth paragraph, lett. a), of the so-called “Decree Work” (i.e. Decree Law June 28th, 2013, n. 76, converted with amendments into Law August 9th, 2013, n. 99). Therefore, in force of the abrogation of the aforementioned constraints on the composition of the stock capital of the start-up in the first 24 months after its establishment, investment funds and venture capital funds are now allowed to investment, without restrictions of any kind, in the capital of companies constituted as innovative start-ups.

3. Certified incubator of innovative start-ups.

In addition to the figure of the innovative start-up, the legislative framework also provides the figure of the so-called “certified incubator of innovative start-ups”, defined as the corporation, also established in the form of cooperative company, governed by Italian law, or the European Corporation (SE), resident in Italy, which offers services to support the creation and development of innovative start-ups. In particular, in order to be qualified with this form, the company shall meet the following requirements:

  1. must be holder of facilities, including real estate, adequate to accommodate innovative start-ups, such as spaces reserved to install the equipment necessary for testing, verification or investigation activities;
  2. must be holder of appropriate equipment, adequate to the activities of innovative start- ups, such as systems for ultra-broadband network access, meeting rooms, equipment for tests or prototypes;
  3. shall be administered or directed by persons of recognized competence in the field of business and innovation and shall be provided with a permanent technical and management structure;
  4. shall cooperate and work regularly with universities, research centers, public institutions and financial partners that carry out activities and projects related to innovative start-ups;
  5. shall have an adequate and proven experience in the support activities for innovative start-ups.

The possession of such requirements is self-certified by the incubator for innovative start- ups itself through a statement signed by its legal representative, at the time of registration in the special section of the Registrar of Companies.

4. Registration in the special section of the Registry of Companies and exemption from starting fees and charges.

In order to take advantage of the various benefits provided by the law, the innovative start- up and the certified incubator of innovative start-ups shall be compulsory registered in the dedicated special section of the Registrar of Companies.

Moreover, from the time of registration in the special section, the innovative start-up incubator and the certified incubator are exempt from the payment of stamp duties and administrative fees due for the execution of the formalities related to the registration in the Registry of Companies, as well as from the payment of the annual fee due to the Chamber of Commerce. These exemptions are, however, conditional on the maintenance of the legal requirements necessary for the status of innovative start-up or certified incubator and last up to four years from the date of registration.

5. Exceptions to corporate law.

In order to promote innovative start-ups and certified incubators, the legislation provides various derogations and exceptions to civil and corporate law. In particular:

  • in the event of losses major than a third of the value of the capital stock, it is possible to postpone until the second year of activity the compulsory shareholders’ resolution for the reduction of the capital stock, notwithstanding the specific requirements of art. 2446, second paragraph, and art. 2482-bis, fourth paragraph, of the Italian Civil Code;
  • in the event of a reduction of the capital stock below the legal minimum required, the shareholders’ meeting may postpone to the end of the following social exercise the compulsory resolution necessary to reduce the capital and simultaneously increase it up to an amount not minor than the legal minimum capital, as provided by art. 2447 and 2482-ter of the Italian Civil Code;
  • the act of incorporation of the innovative start-up established in the form of Ltd, notwithstanding the provisions of the Italian Civil Code, can provide classes of stakes that do not confer voting rights or which grant to the shareholder voting rights not proportional to the participation held, or voting rights limited to particular topics or subject to the satisfaction of certain conditions;
  • the stakes of innovative the start-up established in the form of Ltd may be subject to public offerings of financial products, notwithstanding the express provision of 2468, first paragraph, of the Italian Civil Code;
  • in the innovative start-up established in the form of Ltd, the prohibition for the company of operations on the company’s own stakes, as set forth by Article 2474 of the Italian Civil Code, does not apply if the transaction is carried out in execution of incentive plans that provide the allocation of shares or stakes to employees, collaborators, members of the board of directors and providers of work or services.
  • Finally, the act of incorporation of the innovative start-up or certified incubator may also provide, as result of the contribution by shareholders or third parties, including contribution of work or services, the issuance of financial instruments with economic rights or even administrative rights, excluding the vote in the shareholders’ meeting, pursuant to art. 2479 and art. 2479-bis of the Italian Civil Code

6. Financial and fiscal advantages. 

In addition to the issues stated in the preceding paragraphs, the new legislation has introduced several incentives for the establishment and development of innovative start-ups, as well as important benefits of financial and fiscal nature.

In particular, the reform introduced a facilitated taxation and contribution regime with specific regard to stock options and incentive plans based on the allocation of stocks, shares or similar securities to directors and also to employees. In addition, the legislation provides privileged channels for the access to tax credit related to the hiring of highly qualified personnel.

With the express aim of promoting financial investments for the establishment and development of innovative start-ups, the reform also offers significant tax incentives, through the provision of tax deductions and reductions for such investments. Moreover, in order to facilitate the raising of venture capital, it is also allowed the use of equity crowd-funding systems, with the possibility of facilitating the entry of new shareholders through the subscription of capital via online portals on which the company can present its business and activities.

Finally, in order to guarantee a faster and more efficient solution of the company financial crisis, the reform provides a simplification of insolvency proceedings: the innovative start-up cannot be subject to bankruptcy proceedings (and, therefore, cannot be declared bankrupted), with the exception of the alternative regime of resolution for over-indebtedness crisis and proceedings of liquidation of assets.

7. Pros and cons of the innovative start-up.

In favor of companies established as innovative start-ups the reform provides: (i) relevant facilitations for the establishment of the company and its registration in the specific dedicated section of the Registrar of Companies; (ii) significant exceptions to civil and corporate law; (iii) favorable taxation regime with regard to stock options and incentive plans; (iv) expressed simplifications in employment law and labor relations; (v) access to equity crowd-funding systems; (vi) simplification of insolvency proceedings. In the light of this favorable legal regime, the innovative start-up may represent a new corporate structure able to support the establishment and development of companies that have as corporate purpose the creation, development and commercialization of innovative products with high technological value.

Moreover, thanks to the latest modifications introduced to the start-up discipline, the shares or the stocks representing the company’s capital are freely transferable on the market, with a relevant opening to investment funds and venture capital funds interested in financing these types of starting enterprises.

Nevertheless, to maintain the corporate denomination of innovative start-up and take advantage of all the benefits provided by this special figure of company, granted up to a maximum of 4 years from the date of registration, it is necessary to maintain all the requirements provided by the law: if the innovative start-up do not comply with all of such requirements, the company loses the application of the favorable legal discipline.

Some of these conditions and requirements may be limiting for the interest of the shareholders or for the company itself. In particular, (i) the innovative start-up company shall meet all the compulsory requirements provided and at least one of the alternative requirements provided by the law with regard to expenses on research and development, employees and consultants qualifications or industrial invention’s patents; (ii) the innovative start-up company cannot distribute profits; (iii) starting from the second year of activity, the total value of the annual production, shall not exceed the amount of 5 million Euros.

Finally, from a practical point of view, it is interesting to notice that, according to the last data released by the institutions, updated to March 17th, 2014, from the creation of the special section in the Register of Companies, approximately 1800 innovative start-up companies were established in Italy and many others are in process of foundation and development, with previsions of an increasing number of new companies and enterprises willing to adopt this corporate structure.

1. Premessa

A circa quattro anni dall’introduzione dell’art. 123-ter TUF, per effetto del d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 259, approvato in seguito al recepimento di alcune Raccomandazioni della Commissione Europea, la Consob è recentemente tornata sul tema della remunerazione degli amministratori pubblicando, nella collana dei “Quaderni di Finanza”, un contributo dal titolo «Say-on-pay in a context of concentrated ownership». Si tratta, in particolare, di un’analisi relativa alla prima applicazione del meccanismo del voto consultivo sulle politiche di remunerazione (c.d. «say on pay») da parte delle società quotate italiane.

La riflessione tocca una problematica generale che – già emersa in misura significativa in seguito alla crisi finanziaria del 2008 e al fallimento di Lehman Brothers – ha finito per rivestire un ruolo centrale nelle tematiche di corporate governance tornando, anche in seguito ad alcuni interventi a livello comunitario, al centro del dibattito dottrinario.

Scopo dichiarato del documento della Commissione è quello di verificare la “tenuta” del meccanismo del voto consultivo rispetto agli assetti proprietari delle società quotate italiane. In particolare, si tratta di esaminare se esso possa effettivamente rappresentare uno strumento con cui possa essere efficacemente espresso il dissenso degli azionisti anche in situazioni in cui l’azionariato sia modulato in maniera, e in misura, tali da vedere una netta prevalenza dei soci di controllo.

È senz’altro d’interesse la metodologia adottata dagli autori del lavoro che – al fine di accertare quali siano gli elementi che spingano gli azionisti a votare contro le politiche di remunerazione – hanno misurato tale propensione rispetto a una serie di variabili rispettivamente riguardanti la struttura della remunerazione, il livello di informativa rispetto alle politiche sui compensi, l’attivismo degli investitori istituzionali, nonché le caratteristiche degli assetti proprietari.

2. Quadro normativo

Mentre per le società «chiuse» la norma di riferimento che regola i compensi degli amministratori è solamente rappresentata dall’art. 2389 c.c. che legittima la modulazione dei compensi sia con la partecipazione agli utili sia con l’adozione di piani di stock option e – per le società che adottano il sistema dualistico di amministrazione – l’art. 2409 terdecies, lett. a) c.c., per le società quotate – rispetto alle quali rimangono in ogni caso applicabili anche le due norme anzidette – è prevista un’ulteriore articolazione del regime. Ciò sia a livello primario (con le disposizioni del TUF: art. 114-bis e, di introduzione recente, art. 123-ter), sia a livello regolamentare (Regolamento Emittenti, n. 11971/99 come modificato: art. 84-quater), sia sotto il profilo della best practice con specifiche previsioni contenute nell’ultima edizione del Codice di Autodisciplina (art. 6).

In tale contesto, assume un rilievo centrale l’art. 123-ter TUF, che, al sesto comma, accoglie, tra l’altro, la regola del c.d. say on pay, prescrivendo che, ventuno giorni prima dell’assemblea annuale degli azionisti, sia messa a disposizione del pubblico una relazione sulla remunerazione.

Tale relazione, approvata dal Consiglio di amministrazione (o dal Consiglio di sorveglianza nelle società che adottano il sistema dualistico), è articolata in due sezioni. La prima sezione deve descrivere le politiche della società in materia di remunerazione dei componenti degli organi di amministrazione, dei direttori generali e dei dirigenti con responsabilità strategiche con riferimento all’esercizio successivo, nonché illustrare le procedure adottate per l’attuazione di tale politica. Questa prima parte della relazione è sottoposta al voto non vincolante dei soci (c.d. say on pay) e i risultati di tale votazione devono essere portati a conoscenza del pubblico attraverso il sito internet della società, entro cinque giorni dalla data dell’assemblea.

La seconda sezione, invece, deve illustrare, nominativamente, per ciascuno dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, dei direttori generali e, in forma aggregata, per i dirigenti con responsabilità strategiche, le singole voci in cui si articola la remunerazione.

Più nello specifico, sulla base delle disposizioni regolamentari adottate dalla Consob in attuazione della delega contenuta nell’art. 123-ter T.U.F, è previsto che siano indicati i trattamenti previsti in caso di cessazione della carica o di risoluzione del rapporto (c.d. golden parachutes), mettendone in luce la coerenza con la politica di remunerazione approvata dalla società nell’esercizio precedente.

Tutte le componenti della remunerazione sono suddivise in diverse categorie, tra cui, ad esempio, i compensi fissi o i compensi per la partecipazione a comitati. È altresì prevista una disciplina molto dettagliata per la comunicazione della parte variabile della remunerazione, distinguendo tra stock option e altri piani di incentivazione diversi da queste ultime.

3. Il quaderno di finanza

Si può fin da ora anticipare che – secondo le risultanze del documento Consob – anche in mercati ove la proprietà è più concentrata, le minoranze risultano comunque incentivate a ricorrere al meccanismo del voto consultivo come strumento per indirizzare la propria insoddisfazione. L’origine dell’insoddisfazione degli azionisti, inoltre, non risulta – come si potrebbe superficialmente pensare – collegata alle performance della società – e, quindi, ai risultati della gestione di impresa – ma agli squilibri che si registrano nella determinazione dei compensi.

I risultati sono i seguenti a) il dissenso sulle politiche in materia di remunerazione in Italia è in media pari al 5,1 per cento dei votanti; tale valore appare inferiore, ma non eccessivamente distante da quello registrato in paesi a proprietà dispersa, come USA e UK; b) il dissenso è negativamente correlato con la quota di capitale detenuta dal principale azionista; tale risultato può essere interpretato alla luce del fatto che in imprese a proprietà concentrata la remunerazione dell’organo di amministrazione è sottoposta a un più intenso monitoraggio ovvero che la presenza di un azionista di controllo forte può disincentivare tout court l’espressione del dissenso da parte delle minoranze; c) il dissenso è poco legato alle performance dell’impresa ma è positivamente correlato con la remunerazione del CEO; inoltre il dissenso è negativamente correlato con il livello di disclosure delle politiche, in particolare per quanto attiene alla parte variabile della remunerazione; d) il dissenso è influenzato positivamente dal livello di attivismo degli investitori istituzionali, misurato attraverso la loro partecipazione alle assemblee e attraverso la presenza di amministratori da essi nominati nel board; e) il dissenso è più basso nelle società finanziarie, dove il voto sulle politiche in materia di remunerazione è vincolante; ciò potrebbe indicare che la natura consultiva del voto nella generalità delle quotate non ne riduce l’efficacia in termini di segnale inviato dagli azionisti al board.

Quanto all’articolazione del documento, va rilevato che, dopo una prima parte dedicata all’inquadramento della fattispecie e alla descrizione della disciplina applicabile al fenomeno, la seconda parte si propone di verificare, sulla base dei dati storici, quali siano i fattori che hanno indirizzato il voto degli azionisti nel meccanismo del voto consultivo sulle politiche di remunerazione nelle società quotate italiane.

3.1. Struttura della remunerazione e struttura proprietaria

Si è evidenziato anzitutto che gli azionisti, pur avendo il diritto di votare solo sulla parte della relazione relativa alle politiche future di remunerazione degli amministratori, potrebbero usare il proprio voto al fine di dimostrare la propria insoddisfazione rispetto all’attuale entità e/o struttura dei compensi dei manager, così come emergono dalla seconda parte della relazione.

È stato comunque notato che, in linea generale, non sono comuni situazioni in cui il dissenso degli azionisti è superiore al 20% dei voti espressi in assemblea (7,5%) e, peraltro, con particolare riferimento al nostro ordinamento, le rare volte in cui non è stata raggiunta la maggioranza assoluta (1,8%) erano in corso più complesse vicende di ristrutturazione societaria o di cambio del controllo.

Nondimeno, l’evidenza empirica ha dimostrato che sussiste un rapporto di diretta proporzionalità fra il livello dei compensi dei manager e il dissenso degli azionisti: all’aumentare degli uni aumenta anche l’altro. Più nello specifico, però, il dissenso dei soci si è rivelato particolarmente pronunciato quando le remunerazioni degli amministratori sono state percepite come estremamente, o oltraggiosamente, alte.

Si è altresì osservato che il dissenso degli azionisti è correlato alla struttura della remunerazione. A tale riguardo, però, lo studio pubblicato dalla Conosb premette che, in linea teorica, a fronte dei dati relativi all’ordinamento anglosassone, il dissenso degli azionisti dovrebbe risultare particolarmente elevato proprio con riferimento alle decisioni concernenti la parte variabile della remunerazione degli amministratori.

L’esperienza italiana, tuttavia, risente della struttura proprietaria altamente concentrata che caratterizza la maggioranza delle società quotate. Pertanto, nei casi in cui si riscontra una forte e compatta presenza degli azionisti di controllo, il dissenso espresso attraverso il meccanismo say on pay è mediamente basso. Lo studio Consob ha evidenziato inoltre che tale dissenso in Italia è, mediamente, pari al 5,1%. Si tratta di un dato statistico leggermente inferiore rispetto al risultato medio ottenuto in ordinamenti caratterizzati da azionariato diffuso (7,9% in Gran Bretagna e 8,9% negli Stati Uniti) ma, d’altra parte, si è dimostrato assolutamente in linea con i dati raccolti nell’ordinamento tedesco (6,5%), anch’esso caratterizzato da società con struttura proprietaria altamente concentrata. Ciò che emerge in contesti come quello italiano e quello tedesco si spiega in considerazione del fatto che i soci di controllo sono nelle condizioni per poter monitorare le decisioni degli amministratori relative alla determinazione dei propri compensi. Si potrebbe, in alternativa, ritenere che la presenza di un azionista di controllo forte finisca per disincentivare l’espressione del dissenso da parte delle minoranze.

Di contro, il maggior dissenso che è stato riscontrato negli ordinamenti in cui prevale la struttura proprietaria ad azionariato diffuso, si giustifica proprio in ragione del fatto che manca un azionista di controllo che sia in qualche modo in grado di monitorare le decisioni dell’organo amministrativo.

3.2. Trasparenza sulle voci della remunerazione

Malgrado il Regolamento Emittenti abbia individuato il nucleo minimale di informazioni che devono essere indicate nella sezione della relazione sulle politiche di remunerazione da sottoporre al voto consultivo degli azionisti, questo non ha tuttavia contemplato uno schema standard in base al quale essa deve essere formulata, lasciando così alle singole società un certo margine di discrezionalità circa il livello di trasparenza da adottare. Non va però dimenticato che la disclosure sui compensi degli amministratori permette agli investitori di ottenere informazioni circa il «sistema di incentivi vigente in ogni impresa» e, di conseguenza, favorisce «una più accurata valutazione della società e l’esercizio su base informata dei diritti degli azionisti», nonché l’assunzione di decisioni di investimento

«informate e consapevoli». Pertanto, la discrezionalità lasciata alle singole società dal

Regolamento Emittenti in ordine agli elementi informativi da inserire nella prima sezione della relazione sulla politica di remunerazione dei manager, potrebbe rappresentare un’opportunità per lo sviluppo di una sana e virtuosa competizione fra imprese sul piano della trasparenza riguardo alla struttura e all’entità dei futuri compensi degli amministratori, con il fine ultimo di attrarre investitori.

I dati empirici, infatti, hanno evidenziato che un buon livello di disclosure, riduce il dissenso degli azionisti, i quali da questo punto di vista hanno dimostrato di apprezzare notevolmente la trasparenza, soprattutto per quanto attiene gli elementi che costituiscono la parte variabile della remunerazione dei componenti dell’organo gestorio.

Pertanto, alla luce della correlazione tra disclosure e dissenso degli azionisti, non pare incongruo ritenere che l’esistenza di informazioni dettagliate riguardo alle voci in cui si articola il compenso degli amministratori sia condizione preliminare affinché possano esplicarsi gli effetti positivi del meccanismo di voto sulle politiche retributive adottate dalla società.

A prescindere dal livello di disclosure, tuttavia, gli azionisti si sono rivelati maggiormente sensibili rispetto all’entità del compenso corrisposto agli amministratori, giacché è soprattutto a fronte di remunerazioni particolarmente (e spesso ingiustificatamente) elevate che essi hanno manifestato in misura maggiore il proprio dissenso.

3.3. Attivismo degli investitori istituzionali

Sotto diverso e ulteriore profilo, il documento Consob ha messo in luce l’importanza dell’attivismo degli investitori istituzionali in relazione alle decisioni sul compenso dei manager, tanto che il dissenso espresso dagli azionisti al riguardo è parso positivamente correlato alla presenza di investitori istituzionali attivi e partecipi. Questi ultimi, infatti, possono ricoprire un ruolo assai significativo, non solo prendendo parte all’assemblea generale degli azionisti, ma soprattutto eleggendo – negli ordinamenti in cui è previsto – (almeno) un consigliere c.d. “di minoranza” (6). Secondo lo studio condotto dalla Consob, questo istituto pone le basi affinché gli investitori istituzionali, nominando un proprio consigliere “di minoranza”, estraneo al gruppo di controllo, possano monitorare il comportamento degli amministratori direttamente al livello del consiglio di amministrazione, e, in tal modo, assicurare che la gestione dell’impresa sia orientata al perseguimento dell’interesse sociale e non di quello (personale) del socio egemone o degli amministratori. Pertanto, il consigliere “di minoranza”, specialmente quando – come molto spesso accade – fa parte del comitato per la remunerazione, dovrebbe vigilare affinché gli amministratori non stabiliscano il proprio compenso a un livello troppo elevato e, di conseguenza, estraggano “rendite private” in forma di remunerazioni eccessive.

3.4. Voto consultivo vs. voto vincolante

L’ultimo aspetto meritevole di attenzione riguarda il funzionamento del voto sulle remunerazioni degli amministratori nelle società sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia e dell’ISVAP. In tali ipotesi, infatti, l’assemblea dei soci, probabilmente in ragione della peculiare natura dell’attività bancaria e di quella assicurativa, riveste un ruolo assai incisivo giacché il voto che essa esprime sulla politica di remunerazione dei manager è vincolante rispetto alle successive decisioni del consiglio di amministrazione (9).

La Consob ha tuttavia rilevato che in tale contesto, malgrado il differente ruolo dell’assemblea dei soci, il dissenso degli azionisti è minore rispetto alle realtà in cui il voto sulla politica di remunerazione dei manager ha una funzione meramente consultiva. A questo proposito è stato affermato che la natura vincolante del voto espresso dagli azionisti, i quali in tal modo assumono su di sé la (cor)responsabilità della decisione sulle politiche retributive dei manager, potrebbe ridurre la loro libertà di espressione attraverso la votazione assembleare. Di contro, là dove il voto non è vincolante, essi potrebbero sentirsi più liberi di manifestare il proprio dissenso.

Pertanto, la natura non vincolante del voto sulle politiche di remunerazione degli amministratori non sembra idonea a ridurne l’effettività e la valenza segnaletica nei confronti del mercato; anzi, l’evidenza empirica parrebbe dimostrare il contrario.

Matteo L. Vitali

Matteo Miramondi

1. La disciplina contenuta nel TUF

L’art. 30 del d.l. n. 179 del 18 ottobre 2012 (“Decreto crescita bis”, convertito, con modificazioni, nella l. n. 221 del 17 dicembre 2012) ha introdotto nel Testo Unico della Finanza (TUF), tra l’altro, gli articoli 50-quinquies e 100-ter, rispettivamente relativi alla “Gestione di portali per la raccolta di capitali per le start-up innovative” e alle “Offerte attraverso portali per la raccolta di capitali”.

Si tratta, in particolare, del primo tentativo europeo di prevedere una normativa specifica e organica al fenomeno del c.d. equity crowdfunding, termine con il quale ci si riferisce a un processo di raccolta del capitale di rischio tale per cui uno o più soggetti (non necessariamente investitori istituzionali) acquistano strumenti finanziari emessi da società con i quali vengono poi finanziati specifici progetti imprenditoriali (1). Al fine di facilitare la diffusione di questo nuovo strumento per l’attività di fund-raising da parte delle c.d. «start-up innovative» (2), la disciplina prevede essenzialmente il ricorso a portali internet quali strumenti per la sottoscrizione di strumenti rappresentativi del capitale sociale. Le citate disposizioni consentono infatti la creazione di portali on-line ai quali gli investitori interessati potranno connettersi per visualizzare tutte le offerte disponibili sul mercato, le loro caratteristiche e la descrizione del progetto che ne sta alla base; una volta reperite tali informazioni, sarà possibile per il fruitore del portale effettuare l’investimento.

In particolare, l’art. 50-quinquies TUF – l’unica norma di cui si compone il nuovo Capo III-quater

– definisce i “gestori di portali”, cioè coloro che “esercitano professionalmente il servizio di gestione di portali per la raccolta di capitali per le start-up innovative e [sono] iscritti nel registro” appositamente tenuto dalla  Consob.  Tale  norma  contiene  poi  una  delega  alla  Consob,  cui  spetta  il  compito  di determinare, con regolamento, i principi e i criteri relativi: “a) alla formazione del registro e alle relative forme di pubblicità, b) alle eventuali ulteriori condizioni per l’iscrizione nel registro, alle cause di sospensione, radiazione e riammissione e alle misure applicabili nei confronti degli iscritti nel registro; c) alle eventuali ulteriori cause di incompatibilità; d) alle regole di condotta che i gestori di portali devono rispettare nel rapporto con gli investitori, prevedendo un regime semplificato per i clienti professionali”. Alla Consob spetta anche il ruolo di vigilanza sui gestori di portali per verificare l’osservanza delle disposizioni dettata dal TUF, oltre che dalla relativa disciplina di attuazione.

L’art. 100-ter TUF – incluso nella Sezione II del Capo I del Titolo II del TUF dedicato all’appello al pubblico risparmio e, in particolare, all’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita – prescrive, innanzitutto, che le offerte al pubblico condotte attraverso i portali possono avere ad oggetto soltanto la sottoscrizione di strumenti finanziari emessi dalle start-up innovative al di sotto della soglia che sarà individuata dalla Consob, destinataria altresì della delega a determinare la disciplina applicabile a tale peculiare tipologia di raccolta del capitale di rischio.

2. La disciplina di rango secondario: dal processo di consultazione al nuovo Regolamento Consob

Al fine di dare attuazione alla normativa primaria contemplata dal TUF, pertanto, era imprescindibile il contributo della Consob. La Commissione, esercitando la delega, ha quindi redatto una prima disciplina regolamentare all’inizio del 2013.

Successivamente, è stata indetta una consultazione pubblica che ha coinvolto associazioni di categoria e studi legali la quale si è conclusa il 30 aprile 2013. Al termine di detta fase, raccogliendo le osservazioni pervenute, la Consob ha provveduto, con delibera n. 18592 del 12 luglio 2013, ad emanare il “Regolamento sulla raccolta di capitali di rischio da parte di start-up innovative tramite portali on-line” (il “Regolamento”). Come si è avuto modo di rilevare all’indomani dell’approvazione del nuovo Regolamento esso non ha mantenuto l’originario impianto con la conservazione pertanto di disposizioni particolarmente onerose per i gestori dei portali.

Infine, la Commissione ha formulato la comunicazione del 1° agosto 2013, con cui ha fornito chiarimenti circa lo svolgimento dell’attività di gestione di portali on-line per la raccolta di capitali da parte di banche e imprese di investimento.

3. Gli obiettivi della disciplina regolamentare

Già alla luce della prima descrizione del fenomeno è immediato comprendere come il legislatore abbia delegato alla Consob la predisposizione di questo Regolamento nell’ottica di stimolare la crescita economica del Paese che permea tutto il Decreto crescita bis. In altre parole, il compito della Consob – e con esso quello del Regolamento – è stato quello di creare un quadro di riferimento affidabile che generi fiducia negli investitori, al fine di agevolare la raccolta dei capitali necessari al sostegno di società medio-piccole (tipiche del tessuto economico italiano) nello svolgimento delle loro attività innovative.

L’investimento nelle start-up innovative è appunto agevolato dallo sfruttamento dei portali on-line, i quali forniscono agli investitori le informazioni sulle start-up e sulle singole offerte tramite la predisposizione di schede dettagliate (di cui il Regolamento fornisce un modello standard all’Allegato 3). L’operare delle piattaforme on-line è quindi cruciale per il successo del Regolamento nella creazione di un ambiente finalizzato e funzionale al finanziamento delle start- up: è stata pertanto cura della Consob garantire la qualità e l’affidabilità del servizio svolto dai portali tramite la predisposizione di una serie di requisiti e regole rivolti a coloro che gestiscono tali portali.

4. Le prescrizioni del Regolamento

Il Regolamento si compone di 25 articoli che possono essere ricondotti sostanzialmente a quattro punti essenziali.

Gli articoli 1-3 forniscono le disposizioni generali, contenendo le deleghe regolamentari, le definizioni e predisponendo un canale di comunicazione preferenziale con la Consob (tramite il seguente indirizzo di posta elettronica certificata: portalicrowdfunding@pec.consob.it).

Gli articoli 4-12 prescrivono la disciplina riguardante il registro dei gestori e comprendono anche le previsioni concernenti la procedura di iscrizione, i requisiti per l’accesso alla stessa e le cause di sospensione e cancellazione dal registro.

Gli articoli 13-23, che rappresentano il “cuore” del Regolamento, riguardano invece gli obblighi di comportamento relativi ai gestori, nonché le garanzie predisposte a tutela degli investitori. La violazione di tali obblighi comporta, ovviamente, l’irrogazione di sanzioni quali la sospensione e la radiazione dal registro.

Infine, gli articoli 24 e 25 riguardano la disciplina delle offerte eseguite tramite i portali.

5. I gestori dei portali

I gestori sono suddivisi in due categorie di soggetti, ossia (i) quelli autorizzati dalla Consob e iscritti a un apposito registro tenuto a cura della stessa Commissione; e (ii) le banche e le imprese di investimento (“SIM”) già autorizzate a fornire servizi di investimento (la stessa ripartizione è replicata nella disciplina del registro dei portali tenuto dalla Consob, in cui i soggetti appartenenti alla prima categoria sono iscritti nella sezione ordinaria e quelli inclusi nella seconda nella sezione speciale).

Con particolare riferimento alle banche e alle imprese di investimento non vengono dettate ulteriori regole nell’ambito del Regolamento rispetto a quelle già previste nel TUF (e nelle relative discipline attuative), essendo la normativa primaria ritenuta più che esaustiva sotto tale profilo.

Al contrario, il Regolamento prevede specifici requisiti soggettivi per i gestori iscritti alla sezione ordinaria. Infatti si prevede che: (i) il gestore debba avere la forma giuridica di società di capitali,

(ii) i soci di controllo di tale società debbano possedere i requisiti di onorabilità (previsti dal Regolamento all’art. 8), (iii) i soggetti che svolgono ruoli amministrativi, direzionali e di controllo di tale società debbano possedere i requisiti di onorabilità e professionalità (previsti dal Regolamento all’art. 9), e (iv) il gestore debba presentare una relazione sull’attività di impresa e sulla struttura organizzativa (art. 7). La perdita di uno dei presenti requisiti comporta la cancellazione dal registro da parte della Consob stessa (art. 12). A tali gestori si applica poi una disciplina meno rigorosa rispetto a quella dettata per gli intermediari di tipo tradizionale: tale circostanza è controbilanciata dalla impossibilità per tali gestori di (i) detenere somme di denaro degli investitori e (ii) eseguire direttamente gli ordini per la sottoscrizione degli strumenti finanziari offerti sui propri portali, dovendo tali ordini essere trasmessi a banche o SIM.

6. Il percorso di investimento consapevole

Allo scopo di favorire la trasparenza e la qualità delle informazioni fornite tramite i portali, di garantire fiducia negli investitori e, quindi, di incentivare la predisposizione all’investimento di capitali, il Regolamento prevede un vero e proprio “percorso di investimento consapevole”, per cui per accedere alla sezione “operativa” del portale è necessario effettuare un triplice passaggio: prendere visione delle informazioni di «investor education», rispondere correttamente a un questionario sulle caratteristiche dell’offerta e sui rischi ad essa connessi e dichiarare di essere in grado di sostenere, eventualmente, anche l’intera perdita (art. 15).

7. Le informazioni reperibili sui portali

Le informazioni a cui l’investitore deve poter accedere tramite il portale (e, viceversa, di cui il gestore deve garantire l’accessibilità al pubblico) sono sostanzialmente di tre tipi: quelle relative al portale (art. 14), quelle relative all’investimento (art. 15) e, infine, le informazioni riguardanti la singola offerta (art. 16).

Per ciò che concerne il portale, l’investitore deve essere messo a conoscenza (i) dell’identità del soggetto che gestisce il portale, (ii) delle attività svolte dal portale, (iii) di come sono gestiti gli ordini e la loro sottoscrizione, (iv) dei costi a suo carico, (v) delle misure predisposte dal portale per la gestione dei rischi di frode/conflitti di interesse/reclami/trattamento dati, (vi) dei risultati raggiunti dal portale, (vii) della normativa di riferimento (vale a dire del Regolamento e del TUF),

(viii) delle sanzioni che la Consob ha adottato nei confronti del gestore del portale e (ix) delle iniziative assunte nei confronti delle start-up in caso di inosservanza delle regole di funzionamento del portale.

Con riferimento all’investimento operato in capitale di rischio emesso da una start-up innovativa, l’investitore deve essere informato su: (i) il rischio di perdere l’intero capitale, (ii) il rischio di non poter liquidare in tempi brevi l’investimento, (iii) la mancata partecipazioni ai dividendi fino al momento in cui la società resti start-up innovativa, (iv) i benefici fiscali, (v) il business plan e (vi) il diritto di recesso attribuito dal Regolamento stesso ed esercitabile entro il termine di 7 giorni a decorrere dall’adesione all’offerta.

Infine, relativamente alla singola offerta, l’investitore deve poter reperire sul portale: (i) una scheda con tutte le informazioni indicate dalla Consob (l’Allegato 3 del Regolamento), (ii) le banche o le SIM cui saranno trasmessi gli ordini, (iii) il c/c della start-up innovativa, (iv) le informazioni e le modalità per esercitare il diritto di revoca dell’adesione all’offerta e (v) le informazioni aggiornate circa le complessive adesioni all’offerta.

8. L’adesione all’offerta

Una volta avuto accesso a tutte queste informazioni e completata la “procedura di investimento consapevole”, se l’investitore decide di aderire all’offerta, il gestore del portale trasmette (in maniera “rapida, corretta ed efficiente”) l’ordine alla banca o alla SIM indicata nell’offerta stessa. Solo queste ultime saranno legittimate a dare seguito all’effettiva conclusione del processo, consistente nella sottoscrizione degli strumenti finanziari.

Questa fase rientra pertanto nell’ambito di applicazione della disciplina riguardante i servizi di investimento che pone in capo ai soggetti autorizzati una serie di obblighi informativi e comportamentali (si tratta della normativa prevista dal TUF e dal c.d. MiFID). Tuttavia – sempre nell’ottica di favor per lo sviluppo del crowdfunding – il Regolamento prevede un’esenzione dall’applicazione della disciplina sui servizi di investimento per quegli investimenti che siano complessivamente sotto la soglia di (i) 500 euro per singolo ordine e 1.000 euro per ordini complessivi annuali, in caso investitore persona fisica e (ii) 5.000 euro per singolo ordine e 10.000 euro per ordini complessivi annuali, in caso di investitore persona giuridica (art. 17).

9. Ulteriori obblighi dei gestori

Il Regolamento prevede, oltre a quelli informativi appena visti, anche ulteriori obblighi posti a carico dei gestori dei portali. Alcuni sorgono in ragione degli strumenti tecnici utilizzati, comportando il dovere di dotarsi di sistemi operativi “affidabili e sicuri”, di individuare le fonti di rischio operativo e predisporre le relative precauzioni e procedure di controllo (come, ad esempio, dispositivi di backup) (art. 18). È poi sancito un obbligo di riservatezza relativo a tutte quelle informazioni di cui il gestore entra in possesso nell’esercizio della sua attività (art. 19).

La documentazione e la corrispondenza connesse alla gestione del portale – rappresentando materiale di sostanziale importanza per la trasparenza e qualità del servizio offerto – devono essere conservate dal gestore per almeno cinque anni (art. 20).

Da ultimo, il gestore ha l’obbligo di comunicare prontamente alla Consob (i) eventuali variazioni dello statuto sociale, (ii) variazioni relative ai soggetti che detengono il controllo, (iii) variazioni relative ai soggetti che svolgono le funzioni di amministrazione, direzione e controllo, (iv) il venir meno dei requisiti di onorabilità e le relative delibere di sospensione e revoca della carica.

Oltre a tali obblighi (il cui sorgere in capo al gestore è solo eventuale), ve ne sono poi alcuni di automatica applicazione e da adempiere entro il 31 marzo di ogni anno; essi riguardano in particolare: (i) la predisposizione di una relazione sulle attività svolte e sulla struttura organizzativa (secondo lo schema dell’Allegato 2 del Regolamento), (ii) la comunicazione dei dati sull’operatività del portale, (iii) i dati sui casi di discontinuità operativa e sulla relativa durata e, infine, (iv) i dati sui reclami ricevuti (art. 21).

10. I provvedimenti cautelari e sanzionatori

La violazione degli obblighi previsti dal Regolamento può generare in capo al gestore un provvedimento sia cautelare (se sussistono fondati elementi dell’esistenza di gravi violazioni e per un periodo non superiore ai 90 giorni, art. 22), sia sanzionatorio.

Quest’ultima tipologia, in particolare, si suddivide in due categorie: la sospensione dall’attività di gestore in caso di violazione delle regole di condotta e la radiazione dal registro nelle più stingenti ipotesi di a) svolgimento dell’attività in assenza delle condizioni richieste dal Regolamento, b) contraffazione della firma dell’investitore, c) acquisizione/detenzione di somme di denaro/strumenti finanziari di pertinenza di terzi, d) comunicazione alla Consob di informazioni/documenti inveritieri, e) mancata comunicazione alle banche o alle SIM dell’esercizio del recesso da parte dell’investitore e f) ogni altra violazione di specifiche regole di condotta di particolare gravità (art. 23).

11. Gli strumenti finanziari emessi dalle start-up innovative

Sia il TUF sia il Regolamento vigente prevedono, infine, regole speciali riguardanti le offerte on- line di strumenti finanziari emessi da start-up innovative, in particolare, stabilendo che esse: (i) non possono superare la somma di 5 milioni di euro, (ii) possono essere gestite solo da portali curati da soggetti iscritti nel Registro della Consob, (iii) possono avere ad oggetto solo strumenti finanziari rappresentativi del capitale di rischio, (iv) vanno a buon fine solo se il 5% dell’ammontare è sottoscritto da un investitore professionale, (v) devono riconoscere il diritto di revoca agli investitori per i casi di significativi mutamenti nella start-up o nelle condizioni dell’offerta e (vi) possano provenire solo da società i cui statuti prevedano il diritto di recesso in caso di trasferimenti del controllo e la pubblicazione dei patti parasociali (art. 24).

12. Il diritto di pentimento

Infine, quale significativa garanzia a tutela degli interessi degli investitori retail, il Regolamento conferisce loro il “diritto di cambiare idea”, che si configura quale diritto di recesso da esercitarsi entro 7 giorni dall’adesione (o dal pervenire di nuove informazioni concernenti l’investimento) e senza alcuna spesa (art. 25).

  1. I rischi connessi al crowdfunding

Il Regolamento predisposto dalla Consob appare coerente con l’intento di facilitare la raccolta di capitali presso il pubblico e, tuttavia, esso presenta dei “lati oscuri” che rappresentano inevitabilmente dei rischi per gli investitori.

A tale proposito, si osservi che, ad esempio, rivolgendo l’investimento esclusivamente verso le

c.d. start-up innovative si convoglia senz’altro l’intero flusso di capitali reperibili sul mercato verso queste ultime e, tuttavia, si determina investimenti che, necessariamente, non potranno essere riferiti né alla storia della società, né al settore in cui opera, né ai risultati che essa abbia conseguito. In altri termini, gli investitori potranno unicamente confrontarsi e apprezzare l’idea proposta e contenuta nel progetto, con il rischio che la decisione di investire sia presa per lo più da un punto di vista “emozionale” piuttosto che basandosi su elementi economici e razionali. Altro elemento è dato poi dalla possibilità di sottoscrivere unicamente strumenti di capitale di rischio che, se da un lato garantiscono l’apporto alla società di risorse fresche senza esporla all’indebitamento (ma, appunto, unicamente per mezzo di equity), dall’altro generano un rischio molto più elevato per l’investitore e che consiste, di fatto, nella possibilità di perdere l’intero capitale investito.

Il Decreto crescita bis, disponendo il divieto di distribuzione di utili alle start-up innovative ha sostanzialmente imposto che tutte le ricchezze generate da questo tipo di società non possano fuoriuscire da esse ma, anzi, vengano puntualmente reinvestite, assicurando ulteriori capitali. La disposizione, senz’altro lodevole per la crescita delle imprese, fa però sì che l’investitore, almeno per i primi anni, possa esclusivamente godere dell’accrescimento del valore della propria partecipazione (dato dal reinvestimento degli utili nella società cui partecipa) e non abbia invece alcun accesso ad una forma di ricchezza “diretta” come gli utili.

Altra disposizione di rilievo del Decreto crescita bis, al pari della precedente, è senz’altro quella che vieta alle start-up innovative di negoziare nei mercati organizzati i propri strumenti finanziari. Questa norma, se da un lato “protegge” la società dall’esposizione al mercato e alle sue oscillazioni, dall’altro potrebbe far sì che gli strumenti acquisiti dagli investitori tramite i portali siano poi difficilmente cedibili e, conseguentemente, illiquidi. Da ciò, oltre che la difficoltà per i sottoscrittori di effettuare il c.d. disinvestimento, deriva anche la difficoltà di calcolare il reale valore di mercato degli strumenti emessi.

Infine, l’utilizzo di uno strumento così diffuso e potenzialmente di grande impatto quale internet, pur rappresentando un’innovazione di grande portata e di enorme facilitazione per il movimento di capitali dalle mani dei piccoli investitori alla loro valorizzazione in imprese ad alto contenuto tecnologico e innovativo, risulta di fatto anche idoneo alla proliferazione di truffe.

Da questa panoramica, emerge che l’investitore correttamente informato debba essere indotto a investire: (i) solo ed esclusivamente un capitale di cui possa permettersi la totale perdita, (ii) dopo aver raccolto adeguate informazioni e averle giudicate sulla base di elementi economici e razionali, (iii) con la consapevolezza che, almeno inizialmente, difficilmente percepirà un beneficio economico immediato dalla partecipazione e altrettanto difficilmente gli sarà possibile disinvestire e (iv) facendo ben attenzione alle credenziali del gestore del portale, verificando il registro dei gestori predisposto dalla Consob e controllando eventuali anomalie, posto che la raccolta di capitali promossa tramite portali si perfeziona sempre e solo tramite banche o SIM.

Matteo L. Vitali

Giacomo De Zotti

1.      Obiettivi

In linea con gli obiettivi del piano d’azione europeo noto come Strategia Europa 2020 per migliorare l’accesso ai finanziamenti per le piccole e medie imprese (“PMI”), il 21 Marzo 2013 il Consiglio dei Ministri UE ha adottato il Regolamento UE n. 345/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio sui “Fondi Europei per il Venture Capital”, che entrerà in vigore a partire dal 22 luglio 2013.

Come noto, il venture capital finanzia imprese nella fase iniziale della loro attività ma che mostrano una grande potenzialità di crescita e sviluppo. I fondi, oltre a reperire ed investire il capitale necessario, svolgono anche attività di consulenza strategica verso queste imprese, stimolando la loro competitività e appetibilità sul mercato. Queste forme di finanziamento consentono non solo la mobilitazione di capitali, ma permettono anche lo sviluppo di imprese innovative, migliorandone la crescita economica e favorendo la ricerca.

Il Regolamento interviene dettando una disciplina comune di riferimento a livello europeo di cui sono destinatari, nei termini che si diranno appresso, i fondi di investimento per il venture capital. La nuova disciplina ha come obiettivo la riduzione degli ostacoli alla gestione dei fondi, causati dalla diversità e dalla complessità delle legislazioni dei diversi Stati europei e dei conseguenti elevati costi di raccolta che avevano portato ad un livello generale di investimento piuttosto esiguo in questa tipologia di fondi. Il Regolamento stabilisce norme uniformi applicabili a tutti i fondi europei per il venture capital che, nel rispetto dei requisiti di applicazione, desiderino raccogliere e investire capitale con la denominazione “EuVECA” (European Venture Capital Fund), sottoponendosi al regime di benefici e corrispettivi obblighi previsto per i fondi qualificati da tale status. La definizione mediante Regolamento europeo dei requisiti necessari al fine di poter utilizzare la predetta denominazione permette un’applicazione diretta e uniforme della normativa nei confronti dei gestori di fondi operanti nel contesto europeo, garantendo condizioni omogenee, incrementando la chiarezza e la fiducia degli investitori ed eliminando indebite distorsioni della concorrenza tra fondi di Stati membri differenti.

2.      Benefici

La possibilità di usufruire della denominazione EuVECA garantisce notevoli vantaggi  per il fondo così qualificato, posto che è assimilabile ad uno sorta di attestato di qualità. Innanzitutto, una volta registrato sotto tale denominazione, il fondo potrà raccogliere capitale, commercializzare e offrire strumenti di partecipazione (al fondo) in tutti gli Stati membri UE nel solo rispetto dei requisiti del Regolamento, senza essere più sottoposto alle normative nazionali dei singoli Stati.

Gli investitori che decidano di investire in venture capital saranno maggiormente attratti da questi fondi qualificati, semplificando e migliorando la ricerca di capitali per il gestore e garantendo un finanziamento più stabile e cospicuo per le imprese che ne fruiscono.

La normativa sugli EuVECA è in un certo senso complementare a quella dei GEFIA (Gestori di Fondi di Investimento Alternativi, disciplinati nella Direttiva 2011/61/UE), in quanto offre la possibilità di ottenere un “passaporto europeo EuVECA” per i gestori di fondi che gestiscono valori non eccedenti i 500 milioni di Euro (il Regolamento 345/2013/UE si applica solo ai gestori di organismi collettivi di investimento che non superino complessivamente la soglia di cui all’art. 3, par. 2, lett.b), della direttiva 2011/61/UE). Il regime GEFIA è obbligatorio per tutti i fondi che superino il valore di gestione di 500 milioni di Euro, mentre è solamente facoltativo per gestori di fondi con valori non superiori a tale soglia, che hanno la possibilità di optare volontariamente per la sua applicazione. In virtù della nuova normativa questi ultimi possono ora scegliere di adottare la diversa qualificazione EuVECA, un’alternativa dalla forma più snella, con requisiti meno rigidi e impegnativi, prevista proprio per agevolare questi fondi con assets di minor entità. Mentre il regime GEFIA è obbligatorio per i fondi che superino tali soglie di gestione, la denominazione EuVEca è una scelta libera del gestore che, rispettati i requisiti di applicazione, può liberamente decidere di avvalersene o meno (per tutti i fondi gestiti oppure anche individualmente per ogni singolo fondo).

3.      Registrazione: requisiti per i gestori

Al fine di poter usufruire della denominazione “EuVECA” per il fondo (o per i fondi) gestiti, il gestore deve registrarsi presso le competenti autorità del proprio Stato membro d’origine, ai fini del rilascio del relativo “passaporto commerciale”. Una volta registrato, il gestore può scegliere se utilizzare o meno la denominazione per i fondi amministrati, a condizione che sia il fondo sia gli investitori rispettino i requisiti previsti dalla normativa (vedi infra par.4, 5 e 6).

Per ciò che concerne il gestore, egli è tenuto a rispettare determinati requisiti per ottenere il passaporto: a norma dell’art. 2 infatti, il Regolamento si applica ai gestori di “organismi di investimento collettivo” (i FIA, Fondi di Investimento Alternativo, come definiti all’art. 4, par. 1, lett. a), della direttiva 2011/61/UE), che soddisfino le seguenti condizioni:

  1. le loro attività gestite non superano complessivamente la soglia di 500 milioni di Euro (di cui all’articolo 3, par. 2, lett. b), della direttiva 2011/61/UE);
  2. sono stabiliti nell’Unione;
  3. sono tenuti alla registrazione presso le autorità competenti del proprio Stato membro d’origine; e
  4. gestiscono portafogli di fondi per il venture capital

È da notare come i gestori che superino la soglia prevista dalla lettera a) possono comunque continuare a utilizzare la denominazione EuVECA a condizione che, in relazione al fondo da essi gestito, assicurino in ogni momento il rispetto dei requisiti di cui alla direttiva 2011/61/UE ed il perdurante rispetto di alcuni requisiti del Regolamento (art. 3, 5 e 13, par. 1, lett. c) ed i)).

4.      Requisiti per il fondo

In linea con gli obiettivi di finanziamento verso piccole e medie imprese all’inizio della loro esistenza e per circoscrivere gli organismi di investimento a ciò legittimati, a norma dell’art. 3 lett. b) è considerato “fondo per il venture capital qualificato” (qualifying venture capital fund) il fondo che:

  1. intende investire almeno il 70 % dell’ammontare complessivo dei propri conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato in attività che sono “investimenti ammissibili”;
  2. non utilizza oltre il 30 % dell’ammontare complessivo dei propri conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato per l’acquisizione di attività che “non sono investimenti ammissibili”;
  3. è stabilito nel territorio di uno Stato

Secondo il Considerando (n.12) al Regolamento, è opportuno che il 30% costituisca in ogni momento il limite massimo per gli investimenti non ammissibili, mentre il 70% è la soglia che si riferisce agli investimenti ammissibili durante tutto il ciclo di vita del fondo.

Ai fini della qualificazione di quelli che sono considerati “investimenti ammissibili” (qualifying investments), il Regolamento definisce gli strumenti indicati di seguito:

  1. strumenti rappresentativi di equity o quasi-equity che siano emessi: da “un’impresa di portafoglio ammissibile” (vedi infra 5) e acquisiti dal fondo per il venture capital qualificato direttamente dall’impresa di portafoglio ammissibile; da un’impresa di portafoglio ammissibile in cambio di un titolo di equity emesso dall’impresa di portafoglio ammissibile; o da un’impresa di cui l’impresa di portafoglio ammissibile sia una società controllata con una partecipazione di maggioranza e che siano acquisiti dal fondo per il venture capital qualificato in cambio di uno strumento rappresentativo di equity emesso dall’impresa di portafoglio ammissibile;
  2. prestiti garantiti e non garantiti concessi dal fondo per il venture capital qualificato a un’impresa di portafoglio ammissibile nella quale il fondo per il venture capital qualificato detiene già investimenti ammissibili, a condizione che non oltre il 30% dell’ammontare complessivo dei conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato del fondo per il venture capital qualificato sia utilizzato per tali prestiti;
  3. azioni di un’impresa di portafoglio ammissibile acquisite dagli azionisti esistenti di tale impresa;
  4. quote o azioni di uno o più fondi per il venture capital qualificati, a condizione che questi ultimi non abbiano investito a loro volta oltre il 10% dell’ammontare complessivo dei conferimenti di capitale e del capitale sottoscritto non richiamato in altri fondi per il venture capital

5.      La nozione di «Imprese di portafoglio ammissibile» ai sensi del Regolamento

L’attività principale dei fondi deve quindi essere di investimento primario nelle imprese, in linea con quelli che sono gli obiettivi di promozione di quelle di piccole e medie dimensioni operanti nell’economia reale, grazie agli strumenti finanziari da queste direttamente emessi. Proprio con queste finalità il Regolamento definisce i requisiti di ammissibilità per le imprese in cui si intende investire, escludendo invece enti creditizi, imprese di investimento, assicurazioni e, più in generale, attività finanziare che trattano titoli emessi in mercati secondari.

Secondo le definizioni del Regolamento, per “impresa di portafoglio ammissibile” (qualifying portfolio undertakings) si intende un’impresa che:

  1. al momento dell’investimento da parte del fondo per il venture capital qualificato (i) non è ammessa alla negoziazione su un mercato regolamentato né a partecipare a un sistema multilaterale di negoziazione (MTF); (ii) impiega meno di 250 dipendenti; e (iii) ha un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di Euro o un bilancio annuale totale non superiore a 43 milioni di Euro;
  2. non è un organismo di investimento collettivo;
  3. non è un ente creditizio, o un’impresa di investimento, o un’impresa di assicurazione, o una società di partecipazione finanziaria, o una società di partecipazione mista;
  4. è stabilita nel territorio di uno Stato membro o in un paese terzo a condizione che il paese terzo abbia firmato un accordo con lo Stato membro d’origine del gestore e con ogni altro Stato membro in cui è previsto che le quote o le azioni del fondo siano commercializzate, in modo da garantire il rispetto di normative fiscali e antiriciclaggio internazionali (come meglio specificato dal Regolamento stesso).

Per evitare incentivi a un utilizzo distorto degli investimenti e degli strumenti offerti, i fondi non possono utilizzare prestiti con leva finanziaria, né sottoscrivere strumenti derivati, né assumere posizioni di rischio o utilizzare metodi attraverso i quali l’esposizione del fondo aumenti tanto da eccedere il livello del capitale sottoscritto. In ogni caso, i gestori del fondo possono contrarre prestiti, concedere garanzie ed emettere strumenti di debito, se coperti da impegni non richiamati.

6.      Requisiti per gli investitori

Uno dei principi ispiratori del Regolamento è quello di garantire che i fondi  siano commercializzati e offerti solamente presso investitori con sufficiente professionalità ed esperienza, in grado di valutare con la necessaria competenza le proprie decisioni di investimento e il relativo rischio. Per questa ragione, i fondi qualificati possono offrire quote e azioni esclusivamente presso gli investitori che sono considerati:

  1. investitori professionali o che chiedono di essere trattati come investitori professionali (ai sensi della direttiva MiFID 2004/39/UE);
  2. oppure presso altri investitori che: (i) si impegnino a investire almeno 100.000 Euro e (ii)

dichiarino di essere consapevoli dei rischi connessi all’investimento previsto.

Tali requisiti non si applicano agli investimenti effettuati da alti dirigenti, direttori o dipendenti coinvolti nella gestione di un fondo qualificato quando questi investono nei fondi da loro gestiti, in quanto tali soggetti dispongono delle necessarie capacità ed informazioni per aderire a questi investimenti e comprenderne e valutarne il rischio.

7.      Diligenza e doveri di gestione

Per tutelare la qualità dei soggetti che aderendo al Regolamento acquisiscono la denominazione EuVECA, il Regolamento medesimo prevede requisiti professionali e gestionali per il gestore del fondo e per la sua amministrazione, in modo che siano sempre presenti adeguate risorse tecniche e umane. I gestori sono tenuti a mantenere fondi propri sufficienti, che garantiscano la corretta gestione e la continuità del fondo. Devono essere adottate politiche societarie e procedure idonee a prevenire pratiche scorrette, è richiesto un elevato livello di diligenza nella selezione e nel controllo degli investimenti e delle imprese in cui si investe, devono essere promossi gli interessi del fondo e degli investitori stessi, devono essere continuamente stimate e valutate la gestione dei fondi e delle risorse umane connesse; devono poi essere espressamente identificati ed evitati conflitti di interesse e abusi e degli stessi deve essere data immediata notizia agli investitori.

Infine, il gestore può delegare a terzi alcune funzioni di gestione del fondo, ma nei limiti in cui egli possa essere ancora considerato l’effettivo gestore e non un amministratore solo formalmente in carica svuotato dei necessari poteri. Rimane in ogni caso ferma la responsabilità del gestore nei confronti del fondo e degli investitori anche per le funzioni delegate.

8.      Obblighi informativi verso gli investitori e controlli delle Autorità di Vigilanza nazionali

Il Regolamento insiste fortemente sul profilo informativo e preventivo, ai fini di una maggior trasparenza verso gli investitori e di una collaborazione positiva tra i gestori e le competenti Autorità di controllo. Il gestore è tenuto a comunicare ai potenziali investitori determinate informazioni di carattere precontrattuale per quanto riguarda ogni fondo EuVECA. Le informazioni da fornire sono molto simili a quelle che devono essere normalmente predisposte nei prospetti sui fondi di venture capital.

In particolare, tra gli elementi che devono essere presenti nell’informativa verso gli investitori si possono menzionare: l’identità del gestore del fondo; l’importo del fondo a disposizione del gestore; una descrizione della strategia e degli obiettivi di investimento del fondo comprendente: i tipi di imprese di portafoglio ammissibili in cui si intende investire; gli investimenti non ammissibili che si intende effettuare; le tecniche e le modalità che si intendono impiegare; una descrizione del profilo di rischio del fondo; una descrizione della procedura di valutazione del fondo e della metodologia di determinazione dei prezzi, delle attività e delle imprese di portafoglio ammissibili; infine, i servizi di supporto alle imprese e le altre attività di sostegno fornite per facilitare lo sviluppo e la crescita delle imprese destinatarie.

È poi espressamente previsto l’obbligo di predisporre una relazione annuale sulla gestione e una revisione contabile da diffondere presso gli investitori e da trasmettere alle Autorità nazionali competenti.

Per garantire una continua ed efficace vigilanza sul rispetto dei requisiti e sulla gestione del fondo, le Autorità di Vigilanza dello Stato membro di origine devono essere informate direttamente dal gestore riguardo allo svolgimento della sua attività. L’Autorità competente è autorizzata alla registrazione del gestore solo quando questo rispetti prestabiliti requisiti di competenza, capacità professionale e onorabilità. La registrazione del gestore è valida per l’intero territorio UE e consente di commercializzare in tutto il territorio dell’Unione Europea i fondi per il venture capital qualificati utilizzando la denominazione EuVECA, di cui sono tenuti un registro ed una banca dati accessibili pubblicamente via internet.

Al fine di assicurare un costante controllo dei fondi e degli investimenti effettuati, si riconosce che le Autorità nazionali sono dotate di tutti i poteri di vigilanza e di indagine per un efficiente esercizio delle loro funzioni, in conformità con quelli previsti dalle rispettive leggi nazionali. È poi previsto dal Regolamento che vi sia un regime di stretta collaborazione e un flusso di informazioni continuo tra le Autorità degli Stati ospitanti e quelle dello Stato d’origine. Ove opportuno, nel rispetto del principio di proporzionalità, esse adottano le necessarie misure per garantire che il gestore adempia ai doveri e rispetti gli obblighi previsti dal Regolamento, fino alla proibizione dell’utilizzo della denominazione EuVECA e alla cancellazione del gestore e dei fondi dal registro generale dei fondi qualificati.

9.      Considerazioni conclusive

Il Regolamento permette ai gestori che scelgano di utilizzare la denominazione EuVECA per i fondi da essi amministrati, la possibilità di offrire e negoziare i prodotti connessi al fondo stesso in tutto il territorio dell’Unione Europea, nel rispetto di identiche condizioni e della medesima disciplina. La definizione di un quadro di regole uniformi e comuni a livello europeo ha come obiettivo dichiarato la riduzione della complessità della normativa di riferimento, eliminando le diversità presenti nelle legislazioni nazionali dei diversi Stati europei e garantendo, oltre ad una diminuzione dei costi di gestione, una maggior competitività tra i diversi operatori comunitari. L’eliminazione di ostacoli normativi alla raccolta e all’investimento di capitali negli Stati Membri è passo fondamentale verso la rimozione di indebite distorsioni della concorrenza tra i fondi, al fine di impedire il perpetrarsi, o il sorgere in futuro, di difficoltà e barriere ad un libero scambio nel contesto del mercato unico europeo.

Mediante la predisposizione di una disciplina unica per i fondi qualificati (in particolare sui requisiti di registrazione per il gestore, sulla definizione degli strumenti di investimento utilizzabili, sulla qualificazione delle imprese di portafoglio ammissibili in cui possono essere compiuti gli investimenti, sulla diligenza e sugli obblighi propri dei gestori) il Regolamento traccia una linea di demarcazione netta tra i fondi per il venture capital qualificato e gli altri fondi di investimento alternativi impegnati in ambiti diversi e meno specialistici.

In particolare, le condizioni di applicazione e i requisiti per poter usufruire della denominazione qualificata sono sicuramente più flessibili e meno rigorosi rispetto a  quelli previsti per il regime dei GEFIA. Il Regolamento si pone in maniera complementare e alternativa rispetto a quest’ultima normativa, permettendo la possibilità per i gestori di fondi con un valore non eccedente i 500 milioni di Euro di assoggettare tali fondi alla nuova disciplina dettata per gli EuVECA. L’introduzione di questo regime facoltativo garantisce sicuramente una maggior libertà imprenditoriale per i gestori e un’apertura del mercato per fondi di dimensioni minori, introducendo al contempo maggior flessibilità ed efficienza per l’intero sistema.

Al fine di tutelare gli investitori e di garantire la qualità degli investimenti presso  i fondi qualificati, è poi previsto che gli strumenti predisposti dai fondi possano essere offerti esclusivamente presso investitori professionali o in ogni caso presso soggetti con un adeguato grado di conoscenza e competenza professionale, in grado di valutare l’entità dell’investimento e l’intrinseco rischio connessovi. Sempre in un’ottica di prevenzione è espressamente richiesto un elevato grado di diligenza nella gestione dei fondi e il rispetto di dettagliati doveri di trasparenza e di informativa, sia verso gli investitori stessi, sia verso le Autorità nazionali di controllo e vigilanza.

Infine, osservando il Regolamento tramite una prospettiva generale di politica economica, esso sostiene la predisposizione e l’impiego su larga scala di strumenti specifici e qualificati per il finanziamento diretto verso imprese che, trovandosi nella fase iniziale della loro esistenza, necessitano fortemente di capitali e liquidità. Grazie alla loro attività, i fondi per il venture capital permettono la mobilitazione di ingenti capitali e consentono la creazione e lo sviluppo nel mercato di imprese nuove, con carattere altamente innovativo. L’impatto complessivo del Regolamento non è dunque da circoscriversi solamente a livello della raccolta e dell’investimento presso i fondi, ma ha risvolti concreti direttamente sulla crescita di piccole e medie imprese, sulla creazione di posti di lavoro e, su di un piano generale, rappresenta un importante incentivo alla crescita economica, alla ricerca e all’innovazione, di cruciale importanza nell’attuale contesto congiunturale.

Matteo L. Vitali – Filippo Caprotti

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Con il Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83 (cosiddetto “Decreto Sviluppo”), convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, sono state introdotte rilevanti modifiche alla legge fallimentare.

Tra le novità più interessanti e di maggior impatto sulla disciplina della crisi di impresa vi è sicuramente l’introduzione dell’istituto del concordato “in bianco” o “con riserva”, la cui disciplina è contenuta dal sesto al decimo comma dell’art. 161 l.f.:

ART. 161. DOMANDA DI CONCORDATO

«6. L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.

Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma.

In mancanza, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo.

  1. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.
  1. Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo.
  2. La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
  3. Fermo restando quanto disposto dall’articolo 22, primo comma, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni».
  4. Che cos’è il concordato preventivo “in bianco” o “con riserva”?

In seguito all’approvazione della L. n. 134/2012 di conversione del c.d. “Decreto Sviluppo” n. 83/2012, è stato introdotto nella legge fallimentare un istituto di notevolissima rilevanza. Grazie alla novità normativa, è offerta all’imprenditore la facoltà di depositare un ricorso per concordato “con riserva” o “in bianco”, contenente semplicemente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, senza l’obbligo di allegazione contestuale del piano concordatario e dell’ulteriore documentazione normalmente necessaria.

All’atto del deposito del ricorso, il Giudice Delegato assegna al debitore un termine, compreso fra 60 e 120 giorni (ulteriormente prorogabile di ulteriori 60 giorni in presenza di giustificati motivi) per integrare il ricorso stesso.

Tramite la proposizione di questa domanda dal contenuto semplificato si consente al debitore di beneficiare immediatamente degli effetti “protettivi” che sarebbero garantiti dalla presentazione di una domanda di concordato completa, permettendogli di predisporre nel frattempo la proposta di concordato preventivo oppure di un piano di ristrutturazione, evitando così l’aggressione del proprio patrimonio e il conseguente aggravarsi della situazione di crisi.

  1. Quali sono gli effetti che discendono dal deposito della domanda di concordato in bianco?

Una volta presentata la domanda, questa viene pubblicata nel competente Registro delle imprese a cura del cancelliere, entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. Dal momento della pubblicazione decorrono in via immediata gli effetti protettivi che si sarebbero realizzati con la presentazione della domanda di concordato completa.

In particolar modo, i creditori non possono avviare o proseguire azioni esecutive o cautelari sui beni del debitore e le eventuali ipoteche giudiziali iscritte sui beni del debitore nei novanta giorni antecedenti alla presentazione della domanda sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato.

Il debitore conserva inoltre il diritto di compiere gli atti di ordinaria amministrazione e di esercizio dell’impresa e, previa autorizzazione del Tribunale, anche quelli di straordinaria amministrazione che rivestano il carattere di urgenza.

  1. Quali sono le condizioni di ammissibilità, nonché la documentazione necessaria per essere ammessi alla procedura? Ci sono delle regole che disciplinano la competenza per la presentazione della domanda?

Per poter usufruire dei vantaggi di tale procedura la domanda deve rispettate le seguenti condizioni di ammissibilità:

  1. competenza del Tribunale adito ex artt. 9 e 161 l.f.;
  2. requisito soggettivo e dimensionale di fallibilità di cui all’art. 1 l.f.;
  3. requisito oggettivo della ricorrenza di uno stato di crisi;
  4. legittimazione dell’organo richiedente alla presentazione del ricorso (nel caso in cui il debitore sia una società, la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell’art. 152 l.f., richiamato dal quarto comma dell’art. 161 l.f. Tale disposizione prevede che la proposta e le condizioni di concordato, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto:
  5. nelle società di persone siano approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale;
  6. nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, siano deliberate dagli amministratori);
  7. allegazione dei bilanci degli ultimi tre esercizi;
  8. nei due anni precedenti, il debitore non deve aver presentato altra domanda di concordato in bianco alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (v., altresì, approfondimenti infra, sub par. 7).
  1. Al di là delle prescrizioni normative, è consigliabile allegare ulteriore documentazione alla domanda di concordato? Va illustrato, quanto meno per “sommi capi”, il contenuto del redigendo piano?

Secondo le linee guida del Tribunale di Milano è necessario che la domanda sia tramite un rappresentante legale, trattandosi di domanda formulata con ricorso.

La domanda di concordato in bianco può essere presentata anche se formulata in modo sintetico e non dettagliato.

Si ritiene in ogni caso che questa debba avere un contenuto minimo obbligatorio:

  1. indicazione della sede sociale dell’impresa;
  2. indicazione della competenza del Tribunale adito;
  3. indicazione della legittimazione soggettiva (impresa soggetta al concordato ex artt.1 e 5 l.f.) e processuale (legittimazione dell’organo richiedente alla presentazione del ricorso ex art.152 l.f.);
  4. indicazione dei soggetti che hanno i poteri di rappresentanza;
  5. stima dei valori di attivo e di passivo;
  6. indicazione del termine che si richiede (da 60 a 120 giorni).

È consigliabile che la domanda, per essere esauriente, in ogni caso preveda (o comunque tenga da conto) i seguenti elementi:

  1. competenza del Tribunale adito;
  2. indicazione dei requisiti soggettivi dimensionali;
  3. indicazione del settore dell’impresa e caratteristiche dell’attuale stato di crisi;
  4. specificazione della richiesta di termine per la presentazione della proposta e del piano;
  5. motivazioni ed obiettivi della presentazione della domanda (ad esempio: garantire l’integrità del patrimonio e la parità di trattamento dei diversi creditori; permettere la continuità dell’attività di impresa; far fronte alla momentanea crisi di liquidità; tutelare i livelli occupazionali e i dipendenti dell’impresa; proteggere dalle iniziative esecutive destabilizzanti dei creditori sociali; rendere inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni precedenti etc.);
  6. definizione delle linee guida del piano, specificando se si tratta di piano in continuità aziendale o di liquidazione, e delle attività da porre in essere;
  7. eventuale incarico conferito a professionisti/advisors;
  8. eventuale incarico conferito all’attestatore;
  9. eventuale riserva in ordine alla richiesta di autorizzazione per gli atti di straordinaria amministrazione o per il ricorso al credito;
  10. dichiarazione di non aver presentato domande di concordato con riserva con esiti negativi nei due anni precedenti;
  11. esistenza di istanze di fallimento pendenti;

Oltre ai documenti obbligatori per legge, si suggerisce anche l’allegazione:

  1. della visura camerale aggiornata, ai fini della verifica della competenza territoriale;
  2. dell’estratto della delibera notarile del cda o dell’amministratore unico, in caso di Srl o di Spa, e della delibera notarile dell’assemblea dei soci in caso di società di persone (v., supra, sub par. 3(d));
  3. di un bilancio infrannuale o di una situazione contabile aggiornata.

Secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza e in dottrina, la “domanda in bianco” non deve contenere specificazioni in merito alla proposta e al piano. La norma sembra escludere la necessità di un’esposizione delle linee guida del futuro piano, prevedendo infatti, alla scadenza del termine, l’alternativa tra il concordato preventivo o la presentazione di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis l.f.. Sarebbe del tutto incongruo difatti imporre al debitore la presentazione di un piano, seppur sommario, quando gli è espressamente concessa la possibilità di optare tra le due diverse soluzioni alternative. Si ritiene, invece, che debbano essere specificate nel merito le istanze per l’autorizzazione allo svolgimento di atti di straordinaria gestione (che devono presentare i caratteri dell’urgenza) o la domanda che presenti la richiesta di sospensione dei contratti.

In tali situazioni, il debitore sarà quindi tenuto a sostanziare e a contestualizzare la propria richiesta, indicando in via generale le linee del piano che presenterà successivamente entro i termini concessi.

  1. Quali sono le conseguenze sugli effetti “protettivi” discendenti dalla domanda in bianco in caso di mancato completamento della documentazione nei termini accordati?

Entro i termini stabiliti dal Tribunale, il debitore deve presentare la proposta definitiva di concordato oppure, in alternativa, la domanda di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis l.f., insieme alla documentazione necessaria richiesta dalla legge. Se il debitore non completa tali adempimenti entro il termine assegnatogli, si applica l’art. 162, commi secondo e terzo l.f., con la conseguenza che il Tribunale, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara inammissibile la proposta di concordato.

Il Tribunale poi, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertata la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l.f. dichiara il fallimento del debitore.

Nel silenzio della disposizione normativa, è da ritenersi che – a seguito di declaratoria di inammissibilità della domanda – gli effetti protettivi garantiti da questa decadano ex tunc. Tale soluzione, desunta da una pronuncia giurisprudenziale, è accolta anche dalla dottrina maggioritaria.

  1. Qual è il regime di pubblicità del ricorso per concordato con riserva?

La domanda di concordato con riserva deve essere presentata a cura del soggetto a ciò legittimato.

Come visto, quando il debitore sia una società, secondo il disposto dell’art. 152 l.f., richiamato dall’art. 161 quarto comma l.f., il ricorso deve essere redatto dall’organo sociale a ciò legittimato e presentato a cura del legale rappresentante.

Salvo diversa disposizione statutaria o dell’atto costitutivo, la proposta e le condizioni del concordato: a) nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza  assoluta del capitale; b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori. Ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b) deve risultare da verbale redatto notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’art. 2436 c.c.

Nelle società di capitali e nelle cooperative tale atto deve dunque essere valutato da parte notaio verbalizzante mediante un controllo di legalità. Anche in tema di concordato con ritiene, infatti, che il controllo notarile debba avere ad oggetto esclusivamente la verifica della competenza dell’organo che ha posto in essere la decisione e l’iter di formazione della volontà societaria, non il contenuto della domanda o della proposta concordataria.

La domanda, una volta deliberata dagli organi sociali, deve essere depositata presso la cancelleria del Tribunale, comunicata al pubblico ministero e pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

È stato sollevato il problema di coordinamento tra l’art. 152 l.f., il quale prevede che la decisione societaria sia depositata e iscritta nel registro delle imprese a norma dell’art. 2436 c.c., e l’art. 161 quinto comma, l.f., che dispone invece che la pubblicità della domanda sia di competenza del cancelliere del Tribunale.

Seppur vi siano elementi normativi e sistematici che facciano propendere per l’applicazione del regime previsto dall’art. 2436 c.c., pare forse preferibile la scelta per un sistema che può essere definito di “doppia pubblicità”: a) iscrizione della delibera dell’organo societario da parte del notaio ex art. 2436 c.c.; b) iscrizione della domanda di concordato da parte del cancelliere ex art. 161 quinto comma, l.f. Tale soluzione garantirebbe maggiormente la significativa esigenza di informare i creditori e chiunque vi abbia interesse dell’iniziativa assunta da parte del debitore in ordine alla presentazione di ricorso per concordato con riserva.

  1. C’è rapporto tra la decisione di procedere alla presentazione della domanda di concordato in bianco e la formulazione dell’art. 152 l.f.? Serve un’ulteriore manifestazione di volontà della società quando si presentano il piano e la proposta?

Questo interrogativo è strettamente legato alle considerazioni appena esposte. I termini della questione risiedono nel dubbio se una volta presentata domanda di concordato in bianco sia poi necessaria un’ulteriore manifestazione di volontà da parte della società per la definizione del contenuto del piano e della proposta definitivi. Tale questione non è stata ancora espressamente trattata in dottrina, né la giurisprudenza sembra essersi ancora imbattuta in tale problematica.

Sembra preferibile la soluzione per cui una volta presentata la domanda di concordato in bianco, anche la successiva delibera dell’organo a ciò legittimato con cui viene presentato il  contenuto del piano definitivo sia soggetta alla norma dell’art. 152 l.f. e debba dunque essere presentata tramite autonoma pubblicità.

  1. Quale potere di sindacato è riconosciuto in capo al Tribunale circa l’ammissibilità della domanda? L’ammissibilità è un atto “quasi-dovuto”?

Ai fini dell’ammissibilità della richiesta, il Tribunale deve verificare la sussistenza dei seguenti requisiti:

  1. la propria competenza ex artt. 9 e 161 l.f. (anche ai fini del nesso funzionale con un eventuale accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l.f.);
  2. la regolarità formale della domanda, accertando la sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che l’ha sottoscritta (eventualmente acquisendo le relative delibere assembleari);
  3. che, nel biennio precedente alla presentazione della domanda, l’imprenditore non abbia presentato analoga domanda alla quale non abbiano fatto seguito l’ammissione alla procedura di un concordato preventivo o di un’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Il Tribunale deve dunque riscontrare la presenza di tali condizioni, verificando la regolarità formale della domanda e la legittimità delle delibere che hanno autorizzato la stessa, nonché effettuando l’analisi contabile dei bilanci degli ultimi tre esercizi.

Si è sostenuto, da parte di alcuni autori, che “sembra ragionevole ritenere che, al di fuori di alcune specifiche ipotesi, l’ammissione della domanda sia un atto quasi-dovuto”. Seguendo tale interpretazione, il Tribunale, verificata la sussistenza dei requisiti formali, dovrebbe necessariamente concedere il termine (almeno quello minimo) senza nemmeno poter esaminare criticamente il contenuto della domanda ai fini della successiva proposta di concordato o di richiesta di omologa di accordi di ristrutturazione.

È quindi da escludere che, nella fase di presentazione della domanda, il debitore debba dare informazioni sul contenuto della proposta e del successivo piano concordatario.

  1. Se la domanda di concordato in bianco viene dichiarata inammissibile, il provvedimento di diniego è reclamabile?

A tale questione bisogna rispondere partendo da quanto previsto dalla disciplina del concordato preventivo: in base al disposto dell’art. 162 secondo comma l.f., infatti, se il Tribunale verifica la mancanza dei presupposti necessari, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara inammissibile la proposta di concordato. In tali casi, il Tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l.f., dichiara il fallimento del debitore. Contro la sentenza che dichiara  il fallimento è proponibile reclamo a norma dell’art. 18 l.f., con il quale possono farsi valere anche motivi attinenti all’ammissibilità della proposta di concordato. In caso di decreto di inammissibilità, gli effetti protettivi della domanda decadono ex tunc.

Tale disciplina, dettata in tema di concordato preventivo, deve sicuramente applicarsi anche alla domanda di concordato completa che il proponente del concordato in bianco dovrà comunque presentare nei termini accordati dal Tribunale.

Diversamente, è incerto quale sia il regime di reclamabilità del decreto con cui il Tribunale dichiara inammissibile la domanda ex art. 161 sesto comma l.f. e non concede la fissazione dei relativi termini. Tale ipotesi non è espressamente regolata dalla legge: in riferimento al concordato con riserva, infatti, il secondo comma dell’art. 162 l.f., che prevede espressamente la non reclamabilità del decreto, è richiamato esclusivamente per la dichiarazione di inammissibilità derivante dalla violazione degli obblighi informativi previsti ex art. 161 ottavo comma l.f. e per il mancato deposito del concordato preventivo entro i termini assegnati dal giudice ai sensi dell’art. 161 sesto comma l.f. Se quindi, nei casi appena esposti, è certa la non reclamabilità del decreto, la stessa soluzione appare dubbia rispetto ai decreti di inammissibilità della domanda per motivi differenti.

In questo caso, non previsto espressamente, si profilano due ipotesi interpretative alternative:

  1. il decreto può essere impugnato davanti alla Corte d’Appello, ai sensi dell’art. 739 c.p.c.;
  2. oppure il decreto non è reclamabile, secondo il disposto dell’art. 162 secondo comma l.f.

Tra le due, sembra preferibile la prima ipotesi, in quanto la regola generale in materia è quella enunciata nell’art. 739, primo comma, secondo periodo c.p.c., secondo cui «contro i decreti pronunciati dal Tribunale in camera di consiglio in primo grado si può proporre reclamo con ricorso alla Corte d’Appello, che pronuncia anch’essa in camera di consiglio».

Senza addentrarsi in considerazioni di merito, è in primo luogo necessario tenere a mente, in proposito, che l’art. 162 secondo comma l.f. è dettato non per il decreto che dichiara inammissibile la richiesta di fissazione del termine a seguito di domanda di concordato con riserva, ma per quello che rigetta la proposta completa di concordato preventivo.

La disposizione è lex specialis, derogatoria rispetto al regime generale previsto dall’art. 739 c.p.c., e dunque non ammette un’interpretazione estensiva. In secondo luogo poi, il provvedimento di cui all’art. 162 secondo comma l.f., è adottato all’esito di un procedimento in cui il Tribunale verifica nel merito la ricorrenza dei presupposti del concordato preventivo. In caso di rigetto della proposta di concordato, ricorrendone i presupposti, il Tribunale è tenuto a dichiarare il fallimento del debitore. Tale sentenza è soggetta a reclamo con cui “possono farsi valere anche i motivi attinenti all’ammissibilità del concordato”, garantendo in ogni caso l’impugnabilità della decisione negativa.

Diversamente, il decreto di inammissibilità della proposta di concordato con riserva non si fonda (o almeno non si dovrebbe fondare) su di una valutazione del merito e viene emesso quando il procedimento di merito non è ancora avviato, poiché al ricorrente non viene assegnato il termine richiesto.

Se non fosse reclamabile dinnanzi alla Corte d’Appello la decisione di inammissibilità della domanda di fissazione del termine (per presentare il  successivo piano concordatario), il diritto dell’imprenditore introdotto tramite l’istituto del concordato con riserva rimarrebbe senza tutela alcuna. Seguendo le linee di tale ragionamento, il ragionamento, il decreto che dichiara inammissibile la domanda di fissazione del termine ex art. art. 161 sesto comma l.f., dovrebbe perciò essere reclamabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c.

  1. A quali condizioni la domanda di concordato in bianco non è più nuovamente proponibile?

Per espressa previsione dell’art. 161, nono comma l.f., «la domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, abbia già presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti».

Da una lettura formale della norma deriverebbe l’inammissibilità di qualsiasi domanda di concordato con riserva presentata quando nei due anni precedenti sia già stata proposta una domanda che non abbia portato ad una delle due alternative previste.

In realtà, seguendo il ragionamento sopra esposto riguardo al tema della non reclamabilità (cfr. supra, sub par. 9), sorge un’ulteriore questione interpretativa. A ben vedere, si potrebbe ritenere che la ragione di inammissibilità che rende non proponibile nei due anni successivi la domanda ex art. 161 sesto comma l.f. ricorra solamente quando, fissato dal Tribunale il termine, sia stata successivamente respinta la proposta definitiva di concordato per ragioni di merito. Diversamente invece, quando sia dichiarata inammissibile la domanda per la fissazione dei termini, la procedura non risulterebbe nemmeno avviata poiché i termini richiesti non sono nemmeno stati assegnati, permettendo dunque la riproposizione della domanda senza limiti di sorta.

  1. Vi sono criteri per la fissazione dei termini da parte del giudice? A quali condizioni possono essere prorogati?

Presentata la domanda, il Giudice fissa il termine, compreso tra 60 e 120 giorni, entro cui devono essere presentati il piano concordatario e la documentazione necessaria di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161 l.f. (o, alternativamente, domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione). Per evitare abusi nel ricorso a tale istituto, i giudici tendenzialmente adottano criteri prudenziali nella fissazione del termine, bilanciando “esigenze di elaborazione di un piano eventualmente complesso ed esigenze di tutela dei creditori”.

A fortiori, tale prudenza viene utilizzata nella concessione della proroga del termine (di non oltre sessanta giorni), che può essere concessa una sola volta in presenza di giustificati motivi. Al Tribunale è lasciata una grande discrezionalità nella valutazione dei motivi (complessità del piano, sopravvenire di fattori imprevisti, piano di gruppo ecc.), nella decisione sull’ammissibilità o sul rigetto (anche de plano) della richiesta di proroga e nella determinazione del nuovo termine.

Infine, quando è pendente il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine è obbligatoriamente quello breve di sessanta giorni (eventualmente prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni).

È necessario che la richiesta di proroga sia proposta con sufficiente anticipo rispetto alla scadenza del termine concesso onde evitare che la decisione del Tribunale sia effettuata in concomitanza con la scadenza, comportando il rischio di oltrepassare tale termine massimo. In mancanza di richieste specifiche di termini superiori, o quando la richiesta sia immotivata o non supportata da idonea documentazione, il termine concesso sarà sempre quello minimo di 60 giorni.

  1. In cosa consistono gli «obblighi di informazione periodici» disposti dal Tribunale? L’adempimento di tali obblighi comporta specifiche attività?

Con il decreto, il Tribunale può disporre a carico dell’impresa debitrice obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria, che devono essere rispettati per tutto il periodo concesso.

Per quanto attiene alla determinazione della periodicità, della tipologia e del contenuto degli obblighi informativi la disposizione normativa attribuisce al Tribunale un ampio potere discrezionale. I doveri informativi potranno dunque essere disposti secondo una diversa varietà di forme, dal contenuto più o meno analitico: potranno essere previsti generali relazioni oppure report informativi più specifici riguardo alle diverse attività o operazioni compiute.

La giurisprudenza ha già avuto modo di esprimersi in merito ai confini del dovere di informativa. Ad esempio, in un caso, tali obblighi di informazione periodica sono stati determinati tramite la predisposizione e il deposito con cadenza mensile, di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata al giorno 30 del mese precedente, corredata di un prospetto relativo all’ordinaria amministrazione dell’attività aziendale, con indicazione dettagliata delle operazioni attive e passive superiori ad un determinato importo. Nel contesto di concordati di gruppo, e quindi di situazioni più complesse e di rilevante entità, è stato invece disposto il deposito, con cadenza settimanale, di una relazione scritta avente ad oggetto gli atti di amministrazione compiuti e la gestione finanziaria delle imprese in questione; in un altro caso ancora si è richiesto il deposito con cadenza mensile di una  relazione avente ad oggetto l’aggiornamento della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica di ciascuna impresa coinvolta.

Com’è stato fatto notare, in assenza di un organo “tecnico” in grado di seguire l’impresa e di e di analizzare l’informativa ricevuta, è molto difficile che il Tribunale sia effettivamente nella posizione più idonea per valutare criticamente tale documentazione.

Inoltre, nonostante l’inammissibilità della domanda in caso di inadempimento degli obblighi informativi per effetto del richiamo all’art. 162, secondo e terzo comma l.f., non è ben chiaro in che modo vengano invece sanzionati altri comportamenti, quali quelli di rispetto solo formalistico di questi obblighi, o di dispersione del patrimonio etc. Soluzione ragionevole è che il Tribunale abbia, in ogni caso, la possibilità di convocare il debitore in camera di consiglio e disporre l’abbreviazione dei termini o, nei casi in cui l’inadempimento sia più eclatante, dichiarare la sopravvenuta inammissibilità della domanda.

Queste criticità legittimano a pensare che l’imposizione di tali obblighi informativi avverrà solo in presenza di concordati di grande rilievo, o quando siano state presentate richieste particolari (di amministrazione straordinaria, di finanziamento ecc.), e in particolar modo quando si tratta di concordati con continuità. Negli altri casi, il Tribunale eviterà di imporre eccessivi obblighi informativi. In ogni caso, quando vengano imposti obblighi informativi, questi devono essere redatti nella forma di brevi atti descrittivi delle attività poste in essere, allegando documentazione di carattere riassuntivo delle stesse.

Sempre in riferimento agli obblighi informativi, in via generale si è rilevato come la previsione propria del sesto comma dell’art.161 l.f. “in realtà contempli una forma minimale di presentazione di domanda con riserva, ma non vieti di integrare la stessa con ulteriori indicazioni”.  Si deve distinguere allora tra la vera e propria “domanda in bianco” (presentata con il contenuto minimo richiesto dalla norma) e la domanda di concordato con riserva arricchita da ulteriori informazioni riguardo al successivo piano da presentarsi. In altre parole, al di là degli obblighi informativi imposti di volta in volta dal giudice, possono individuarsi ulteriori doveri informativi che debbono corredare la domanda quando questa richieda un quid pluris rispetto alla semplice richiesta della concessione dei termini di legge (ad esempio la richiesta di un termine superiore a quello minimo di 60 giorni o la richiesta di proroga devono essere supportate da un’adeguata motivazione e dalle necessarie relative informazioni; la richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione deve necessariamente prevedere almeno una sommaria descrizione del piano e della proposta, oltre a tutte le indicazioni utili a valutare se l’atto da compiersi sia effettivamente urgente e di straordinaria amministrazione (si v. anche, supra, sub par. 4).

  1. Quali sono le alternative che il debitore proponente può avanzare entro i termini disposti dal Tribunale? Quali gli effetti del passaggio tra concordato in bianco e 182-bis?

L’istituto del concordato in bianco, tramite la produzione degli effetti protettivi descritti, oltre ad evitare l’aggressione da parte dei creditori, permette al debitore di ottenere il tempo  necessario per valutare e predisporre le possibili strade alternative per far fronte alla crisi della propria attività d’impresa.

Entro lo scadere dei termini fissati dal Tribunale, il debitore è tenuto a presentare il piano di concordato definitivo con la necessaria documentazione ai sensi dell’art. 161, secondo e terzo comma l.f.: un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria (secondo comma, lettera a); lo stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori (secondo comma, lettera b); l’elenco dei titolari dei diritti su beni di proprietà o in possesso del debitore (secondo comma, lettera c); e soprattutto il piano concordatario definitivo, contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta (secondo comma, lettera e); infine, il piano e la documentazione appena esposti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista che attesti la veridicità e la fattibilità del piano stesso (terzo comma).

Alternativamente, il debitore può depositare domanda per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ai sensi dell’art. 182-bis, primo comma l.f.. In tal caso, quando venga scelta questa strada alternativa, l’effetto protettivo che scaturisce dalla pubblicazione della domanda di concordato perdura fino all’omologa dell’ accordo di ristrutturazione dei debiti. Secondo il disposto normativo dunque, presentato un accordo di ristrutturazione entro i termini assegnati dal Tribunale ex art. 161, sesto comma l.f., gli effetti prodotti dal ricorso per concordato con riserva dovrebbero conservarsi fino all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione. Ciò comporta che il debitore che presenti prima il ricorso per pre-concordato, convertendo poi la domanda in accordo di ristrutturazione dei debiti, ottenga una protezione dalle azioni esecutive sino all’omologazione dell’accordo (e non solo per i sessanta giorni successivi alla pubblicazione dell’accordo presso il registro delle imprese).

In realtà, approfondendo criticamente l’analisi del dato normativo, un’automatica conservazione di tutti gli effetti del concordato con riserva nel susseguente accordo di ristrutturazione non appare del tutto corretta. Tale interpretazione “non è in alcun modo condivisibile perché negli accordi non si possono trascinare effetti che l’art. 182-bis l.f. non prevede affatto”. Gli effetti propri del concordato, dettati dall’art. 168 l.f., non riprodotti nell’art. 182-bis l.f. per gli accordi di ristrutturazione, devono per forza di cose venir meno quando il debitore scelga tale strada.

Vi sono evidenti criticità nella definizione di quali siano gli effetti del passaggio da una procedura di concordato con riserva alla successiva presentazione di accordi di ristrutturazione. Tra le questioni rilevate in un interessante contributo dottrinale si possono  evidenziare in particolare le seguenti:

1) qual è la sorte dei contratti pendenti che sono stati sciolti durante il pre-concordato: rimangono sciolti o riacquistano efficacia?

2) gli interessi sui crediti sospesi nel pre-concordato riprendono a decorrere? da quando?

3) gli atti e i negozi inopponibili ai creditori del concordato divengono opponibili e riacquistano efficacia negli accordi oppure sono definitivamente persi?

4) le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla domanda di pre-concordato ritornano efficaci? 5) gli atti di straordinaria amministrazione compiuti illegittimamente durante il pre-concordato diventano efficaci con il passaggio agli accordi?

Per dare una risposta alle problematiche ed alle contraddizioni che di volta in volta emergono dal passaggio dall’una all’altra procedura, evitando una rigida soluzione unitaria, bisogna preferire una ratio interpretativa che legga i due istituti in modo sistematico, escludendo la legittimità degli abusi nella proposizione della domanda di concordato con riserva, posti in essere al solo fine di comprimere o aggirare diritti dei terzi tramite modalità a cui non si sarebbe potuto far ricorso se il debitore avesse fin dall’inizio presentato domanda per un accordo di ristrutturazione (o una domanda di pre-accordo ex art. 182-bis sesto comma l.f.)

  1. Vi sono dei limiti al compimento di atti di gestione da parte del debitore che abbia proposto la domanda di concordato in bianco? In cosa consistono e quanto durano?

Nel lasso di tempo intercorrente tra il deposito della domanda e il decreto di ammissione il debitore può compiere atti di ordinaria amministrazione. Egli inoltre può compiere gli atti di straordinaria amministrazione che presentino il carattere dell’urgenza e comunque previa autorizzazione del Tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. A tal riguardo, in ipotesi di particolare complessità delle istanze, il Tribunale può nominare degli ausiliari che lo assistano sotto il profilo tecnico e che predispongano una relazione di risposta alle richieste presentate.

La dottrina, propendendo per una lettura restrittiva della disposizione, ha sottolineato il requisito dell’urgenza che deve connotare l’atto di straordinaria amministrazione di cui si richiede l’autorizzazione. Questo deve dunque essere qualificato, oltre che per la sua utilità ai fini della gestione d’impresa, anche dall’urgenza: non tutti gli atti di straordinaria amministrazione sono autorizzabili durante il periodo di preconcordato, ma solamente quelli caratterizzati da urgenza (in questo modo si spiega la non necessità di premunirsi delle relazioni attestative dell’esperto, come invece disposto dall’art. 182-quinquies l.f. per l’autorizzazione ai finanziamenti e ai pagamenti di creditori anteriori per prestazioni essenziali).

Anche in tema di concordato con riserva, la giurisprudenza ha già avuto modo di pronunciarsi sulla (non sempre chiara) distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione.

I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal periodo che precede la scadenza del termine sono prededucibili ai sensi dell’art. 111 l.f. La prededucibilità è limitata esclusivamente ai debiti sorti in conseguenza di atti legalmente gli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati o gli atti intesi di ordinaria amministrazione ma effettivamente di straordinaria amministrazione non danno vita a crediti prededucibili e dunque ricadono sotto la responsabilità personale del debitore, oltre al fatto di comportare l’applicazione dell’art. 162 l.f. In proposito, si è fatto notare come il regime della prededuzione presuppounga una doppia verifica: (i) i debiti in questione devono essere sorti base di atti di gestione legalmente compiuti, nel rispetto del piano o della proposta e delle necessarie autorizzazioni; (ii) i debiti, essendo sorti nel periodo intercorrente fra la domanda e l’ammissione (dunque al di fuori di una procedura concorsuale), meritano il trattamento prededucibile solo quando via sia un nesso di funzionalità con la procedura stessa.

  1. Quali sono gli effetti del concordato in bianco sui contratti pendenti al momento della presentazione della domanda?

L’art. 169-bis l.f., dettato per regolare il concordato “in continuità”, introduce la possibilità di sciogliere i contratti in corso alla data del deposito della domanda di concordato. Su richiesta del debitore inoltre può essere autorizzata la sospensione del contratto (per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta). Con la presentazione del ricorso, il debitore può dunque chiedere al Tribunale (o al giudice delegato dopo il decreto di ammissione) l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione dei contratti in corso di esecuzione. Espressa eccezione a tale regola è prevista dall’ultimo comma dell’art. 169-bis l.f., secondo cui lo scioglimento e la sospensione non sono applicabili ai rapporti di lavoro subordinato, né ai contratti di cui agli artt. 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo comma l.f. (ossia al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente, ai finanziamenti destinati ad uno specifico affare e al contratto di locazione di immobili). Il secondo comma dell’art.169-bis l.f. precisa poi che il contraente ha diritto a un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito risarcitorio è soddisfatto come credito anteriore al concordato (comprensivo sia di danno emergente sia di lucro cessante).

È invero dibattuta l’applicabilità della norma in questione al concordato in bianco. Sul tema, le linee guida del Tribunale di Milano fanno notare come probabilmente il legislatore non volesse estendere tale possibilità anche all’istituto del concordato con riserva, ma la formulazione normativa utilizzata dall’art. 169-bis l.f. (che fa riferimento al ricorso di cu l’art.161 l.f. in generale e non specificamente al concordato preventivo) porterebbe alla  conclusione per cui tale norma si applicherebbe anche al pre-concordato, visto che anch’esso si presenta tramite ricorso. Data l’assoluta indifferenza terminologica tra il ricorso per concordato definitivo e quello per concordato con riserva, si ritiene quindi che tale richiesta possa essere proposta anche tramite la presentazione della domanda di concordato in bianco. Il disposto dell’art. 169-bis l.f. legittimerebbe l’istanza di sospensione o di scioglimento dei contratti senza porre distinzione alcuna tra la domanda in bianco o meno. Inoltre, il favor del legislatore verso le soluzioni negoziali della crisi di impresa comporterebbe a fortiori l’applicazione dello scioglimento e della sospensione dei contratti quando venga presentata richiesta tramite la domanda di concordato in bianco. Queste misure risulterebbero difatti funzionali all’elaborazione del piano definitivo entro il termine assegnato.

Diversamente, parte della dottrina è critica rispetto all’automatica applicazione dell’art. 169- bis l.f. anche al concordato in bianco. Secondo tali autori l’incompatibilità tra l’art. 161, sesto comma, l.f. e l’art. 169-bis l.f. è evidente se si considera come lo scioglimento del contratto debba per forza di cose costituire parte integrante del piano definitivo contenuto nella proposta concordataria. Tale piano completo deve essere attestato dal professionista e valutato esclusivamente nella sua interezza dal Tribunale adito per l’autorizzazione. Sarebbe difatti assurdo decidere “al buio”, o comunque sulla base di piani sommari e in ogni caso non definitivi, ai fini dell’autorizzazione di scioglimento, con effetti anche altamente pregiudizievoli per i terzi contraenti.

Interpretazione forse preferibile è allora quella secondo cui, di norma, al ricorrente molto difficilmente verrà accordata l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti prima del deposito del piano e della proposta completa. Deve ritenersi che il ricorrente non possa chiedere lo scioglimento dei contratti pendenti con la ragionevole prospettiva di ottenere l’autorizzazione prima del deposito di piano e proposta definitivi. In ogni caso, il Tribunale dovrà garantire l’integrazione del contraddittorio con i terzi contraenti in bonis.

Sul tema in giurisprudenza si riscontrano atteggiamenti contrastanti, più o meno restrittivi: secondo una pronuncia, a seguito di una richiesta di concordato con riserva il Tribunale potrebbe disporre solamente della sospensione dei contratti in corso di esecuzione, ma non del loro scioglimento; diversamente, secondo un’altra decisione, tramite il ricorso per concordato in bianco il debitore potrebbe richiedere sia la sospensione sia lo scioglimento dei contratti.

Qualora il debitore voglia lo scioglimento o la sospensione di un certo contratto egli sarà tenuto a includere, all’interno della domanda, una descrizione generale dello stesso e la sua  incidenza effettiva sullo svolgimento della gestione dell’impresa, nonché il presumibile costo da indennizzare al contraente in bonis (in caso di scioglimento). Come è stato affermato in giurisprudenza, la ratio della sospensione o dello scioglimento dei contratti in corso di comporta implicitamente la necessità della presenza e della disponibilità dei piani e della già nella domanda di concordato in bianco. In una recente sentenza è stato poi affermato la richiesta di scioglimento deve essere specificamente motivata in quanto lo scioglimento può essere disposto sulla base di una domanda di concordato in bianco che non permetta di conoscere almeno le linee generali del piano, la possibilità di soddisfacimento dei creditori e di fatto non permetta di determinare se gli effetti conseguenti allo scioglimento siano alla realizzazione del piano stesso.

Infine, secondo le linee guida del Tribunale di Milano, l’eventuale proroga del termine di sospensione potrà aversi solo quando vi sia continuità tra i due periodi di sospensione richiesti, dovendosi escludere una prosecuzione del contratto tra il primo termine di sospensione e la successiva proroga. Concordemente, quando il contratto sia proseguito dopo la sua sospensione non potrà più essere sospeso (ma solo eventualmente sciolto).

  1. Anche nella domanda di concordato in bianco possono essere ravvisati gli estremi dell’abuso del diritto?

Il rischio di un uso distorsivo del concordato in bianco, vista la particolarità dell’istituto e la delicatezza delle esigenze che ne sono a fondamento, oltre alla rilevanza assunta a causa del suo cospicuo utilizzo nella prassi, ha portato i tribunali ad assumere un atteggiamento attento e intransigente nei confronti degli utilizzi indebiti di tale strumento. Il tema dell’abuso del diritto si ricollega direttamente alle più recenti pronunce in tema di concordato da parte della Corte di Cassazione, dove, riconosciuta la necessità di bilanciare gli interessi del debitore con quelli sottostanti la procedura fallimentare, si è riconosciuto al Tribunale il potere di compiere una valutazione “in relazione alle peculiarità del caso concreto, (del) rapporto di priorità  tra le procedure previo l’indefettibile apprezzamento circa l’intento sottostante la soluzione pattizia  che deve essere esclusa laddove, esprimendo un proposito meramente dilatorio, manifesti un abuso del diritto del  debitore, anche alla luce dell’affrancamento di quest’ultimo del requisito della meritevolezza”.

L’abuso del diritto, concetto giuridico di portata generale, come definito nella giurisprudenza dalla Suprema Corte, trova quindi applicazione nei confronti di tutte le tipologie di concordato, compreso quello con riserva. L’abuso del diritto dovrà ravvisarsi anche nel concordato con riserva, quando gli strumenti predisposti dal legislatore siano utilizzati in maniera distorsiva, in danno ai creditori e con l’intento di prolungare indebitamente la durata del procedimento e gli effetti protettivi connessi.

In particolare, la giurisprudenza di merito ha già avuto modo di esprimersi richiamando il concetto di abuso in riferimento ad un uso improprio della domanda di concordato con riserva. Nel caso di specie, il Tribunale ha constatato la presenza di un abuso del diritto quando, dopo che era stata già presentata una domanda di concordato preventivo dichiarata  inammissibile, il debitore, anziché modificare tale domanda, vi aveva del tutto rinunciato, presentando invece una nuova domanda di concordato con riserva (calcolando attentamente i tempi necessari per la continuazione senza soluzione di continuità degli effetti protettivi). Tramite la proposizione della nuova domanda il debitore, evitando le integrazioni richieste dal dal Tribunale in merito ai motivi che avevano portato all’inammissibilità della prima domanda, si domanda, si sarebbe indebitamente garantito la protezione offerta dalla seconda, con conseguente pregiudizio dei creditori sociali e con un evidente utilizzo abusivo delle procedure. procedure.

Matteo L. Vitali – Filippo Caprotti

“I love deadlines. I like the whooshing sound they make as they fly by.”

(Douglas Adams)

1. Inquadramento del problema.

Il presente contributo ha ad oggetto alcune riflessioni in merito al discusso tema del controllo svolto dal giudice sulla proposta di concordato preventivo, in quanto argomento rilevante per lo studio della relativa disciplina e per l’individuazione delle sue specifiche funzioni (2).

Il punto centrale della questione riguarda, in particolare, il potere riconosciuto al tribunale sia sotto il profilo della sua ampiezza, sia per quanto attiene alla possibilità che – all’interno della disciplina del concordato preventivo – tale potere sia “variabile” a seconda della fase della procedura, di volta in volta, presa in considerazione.

Con riguardo al primo aspetto, si tratta di comprendere se al tribunale sia consentito entrare nel “merito” della proposta formulata dal debitore una volta che sia intervenuta la relazione dell’attestatore; tale quesito discende, in particolare, dal rapporto tra gli articoli 161 e 162 legge fall. Quest’ultima disposizione – come noto – attribuisce al tribunale, all’esito del procedimento, il potere di verificare se ricorrano i presupposti di cui all’art. 160, commi 1 e 2 e 161 legge fall. al fine di dichiarare eventualmente inammissibile la proposta di concordato. L’art.

161 legge fall., invece, al comma 3, prevede che il piano concordatario debba essere accompagnato dalla relazione di un professionista, designato dal debitore e in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo e che, in caso di modifiche sostanziali che riguardino la proposta o il piano, tale relazione debba essere nuovamente presentata (3).

In astratto, può ritenersi che siano tre le soluzioni interpretative percorribili in relazione all’estensione dei poteri del tribunale. La prima consiste nel ritenere che esso abbia il potere di verificare la realizzabilità del piano: il che comporta, ovviamente, un esame di dettaglio dello stesso e presuppone, a sua volta, un’analisi della veridicità dei dati aziendali; la seconda soluzione consiste nel ritenere che il Tribunale sia legittimato a controllare la sola logicità del percorso argomentativo utilizzato dall’attestatore nella sua relazione, dando per “scontata”, dunque, la veridicità dei dati posti a base dell’analisi da quest’ultimo  effettuata; ci si potrebbe, infine, limitare a ritenere che il tribunale debba circoscrivere il proprio controllo alla compatibilità tra la relazione e le prescrizioni di legge. Non v’è dubbio, invece, che sia preclusa la possibilità di riconoscere al giudice il potere valutare la concreta convenienza, da un punto di vista meramente economico, della proposta concordataria. Ciò in quanto, in generale, è compito dei creditori esprimere – tramite il voto – il loro apprezzamento alla proposta formulata dal debitore. Tra l’altro, conferma tale convincimento lo stesso dato sistematico, posto che, quando il legislatore ha voluto  al “merito” il controllo del tribunale, lo ha fatto in modo esplicito (considerando pertanto circostanza “eccezionale”) e in occasioni peculiari come quelle in cui – nell’ambito di un bilanciamento degli interessi – si è ritenuto che il giudizio dei soli creditori non sia più     e debba “cedere il passo” a valutazioni più articolate rispetto a quella – pur presente – di propriamente economica: è il caso, questo, della valutazione “comparativa” formulata dal tribunale in occasione dell’applicazione del meccanismo del «cram  down»  (art.  180, legge fall.).

Quanto al secondo profilo, riguardante la determinazione del potere del tribunale rispetto al momento in cui si registra il suo intervento, ci si chiede se tale potere sia sempre uguale nel corso di tutta la procedura di concordato o sia, piuttosto, variabile nel suo contenuto, mutando pertanto estensione a seconda che esso venga esercitato nella fase di ammissibilità della proposta concordataria, della sua omologazione o della revoca del concordato. Ed invero, all’interno della disciplina del concordato preventivo, la questione della definizione del perimetro del potere del tribunale si ripropone in più occasioni e, in particolare, oltre che nella fase di ammissibilità della proposta, anche in quella di omologa (rispetto alla quale il novellato art. 180, sancisce che il tribunale provvede in tale senso una volta «verificata la regolarità della procedura», sembrando circoscriverne il raggio di azione a un esame di legittimità) e in quella dell’esecuzione del concordato – rectius: della sua revoca – per l’ipotesi in cui il commissario giudiziale comunichi al tribunale che si sono verificate una serie di circostanze legate alla condotta del debitore e contrarie all’interesse dei creditori (comma 1) o nel caso in cui manchino – «in qualunque momento» – le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato medesimo (comma 3).

In ogni caso, una volta individuati i problemi, va tenuto presente – al fine di proporre qualche considerazione al riguardo – che essi traggono in buona misura origine dal cambiamento di prospettiva e di impostazione che l’ondata di riforme dell’impianto originario della legge fallimentare, in generale, e della disciplina del concordato preventivo, in particolare, ha comportato a partire dal 2005 (specialmente con riguardo al

d.l. 14 marzo 2005, n. 35 conv. in l. 14 maggio 2005, n. 80) con interventi sistematici nelle intenzioni ma rispetto ai quali si sono poi rese necessarie e opportune successive modifiche “ortopediche”.

Tra gli aspetti che in qualche modo hanno imposto una rivisitazione di tale prospettiva, vi è tra l’altro quello – che ha senz’altro influenzato gli orientamenti circa la valutabilità del piano concordatario da parte del tribunale – della misura con cui è stato dal legislatore accordato alle parti spazio per auto-determinarsi; tema, questo, che ha fatto parlare di “intreccio virtuoso” tra situazione di crisi e disciplina del contratto (4) ma che non ha sino ad ora consentito agli interpreti di giungere a una conclusione in merito all’ampiezza con cui l’autonomia contrattuale possa effettivamente superare la crisi e, inoltre, in merito alla natura del piano concordatario, quale strumento a ciò destinato.

2. La posizione di dottrina e giurisprudenza.

All’indomani delle modifiche apportate dal legislatore, con d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, alla disciplina del concordato preventivo – che originariamente contemplava un significativo spazio al ruolo del giudice in considerazione della possibilità di sindacare, in tutti i suoi aspetti, la proposta concordataria – la dottrina si è divisa circa la determinazione di tali poteri.

In sintesi, si può dire che gli autori abbiano seguito due strade principali. L’una diretta a riconoscere solamente un ruolo formale del giudice, limitato alla verifica della compatibilità con la disciplina. Secondo alcune opinioni, sempre ascrivibili a tale orientamento, il potere del giudice potrebbe riguardare anche la completezza e articolazione del piano nella misura in cui ciò risulti funzionale a consentire ai creditori di formarsi un’opinione fondata su di esso (5). Per altri, invece, controllo del giudice non potrebbe essere confinato in spazi così angusti, con la conseguenza che vi sarebbe spazio per controlli più penetranti che potrebbero spingersi sino a valutare la congruenza e la completezza del piano: in altri termini la sua fattibilità. É questa la tesi sostenuta anche da una parte della giurisprudenza di merito che è giunta a ritenere che il giudice possa valutare se, rispetto al caso concreto, le assunzioni alla base dell’attestazione e la formulazione delle conseguenze che conducano all’attestazione siano tra loro coerenti (6).

La situazione di incertezza registratasi in dottrina si riscontra anche nella giurisprudenza di legittimità che, in più occasioni, è intervenuta sul punto (7).

Con la sentenza n. 21860 del 2010, è stata inizialmente accolta la tesi per la quale al tribunale sarebbe precluso un controllo di merito sulla proposta e una valutazione circa la realizzabilità, dovendosi esso piuttosto limitare a un controllo di veridicità dei dati e di correttezza delle forme e dei criteri utilizzati per l’elaborazione del piano: in altri termini, al giudice sarebbe al più consentita una verifica di legittimità consistente nel valutare che il professionista abbia rispettato le disposizioni di legge relative al contenuto dell’asseverazione (8). La sentenza ha suscitato critiche da una parte della dottrina che non ha condiviso il ruolo che la Cassazione ha attribuito al professionista quale “certificatore” – attraverso la propria attestazione – della fattibilità del piano, quasi si trattasse di una garanzia in merito al suo contenuto rispetto alla quale il giudice possa fare esclusivo affidamento; piuttosto, l’attestazione andrebbe considerata un indizio più che una prova, posto che avrebbe il medesimo valore di un documento proveniente da un terzo (9).

Questo indirizzo è stato seguito da ulteriori pronunce della  Suprema  Corte (n. 14 febbraio 2011, n. 13817 e n. 13818 del  23 giugno 2011) le quali, tra l’altro, hanno    che il legislatore non ha inteso conferire al tribunale la prerogativa di sindacare nel merito fattibilità del piano (10).

Una “voce fuori dal coro” è rappresentata, invece, dalla sentenza n. 18864 del 15 settembre 2011, con cui – relativamente alla fase di omologa del concordato – si è controllo del tribunale sulla proposta non dovrebbe riguardare solo il rispetto formale dei requisiti e la veridicità dei dati, ma anche la legittimità sostanziale della proposta stessa Secondo l’insegnamento della Corte, infatti, il concordato preventivo, pur non potendo prescindere dall’accordo tra le parti, non è comunque riconducibile «sic et simpliciter formazione di un ordinario contratto di diritto privato» (12), coinvolgendo interessi più natura pubblicistica che permarrebbero  anche  nella  fase  del  voto  con  l’eventuale  della proposta da parte della maggioranza.

Secondo tale orientamento, tra l’altro, il sindacato del giudice si tradurrebbe in duplice controllo – formale e sostanziale – circa la ragionevole previsione di realizzabilità piano con la precisazione che la sua estensione non sarebbe uguale in tutte le fasi del Mentre, infatti, nella fase iniziale di ammissibilità della proposta, il sindacato assume «la prima verifica, limitata alla non manifesta infondatezza della proposta, con riferimento ai presupposti di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano» (13), non potendo il tribunale avvalersi in questa fase del contributo del commissario giudiziale, il potere del giudice si potenzia nelle successive fasi del procedimento e, in particolare, in occasione dell’omologa o dell’eventuale esercizio dei poteri di revoca ex art. 173 legge fall.

G. BOZZA, cit.cui “una volta riscontrata la presenza in atti e la sua redazione secondo il contenuto minimo richiesto dalla norma, potrebbe il Tribunale, nella fase di esordio della procedura, sindacarne la intrinseca  attendibilità». l’orientamento che attribuisce al giudice un sindacato sul merito della  proposta,  «non  appare essendo in contrasto con il dettato normativo, dal quale si ricava che il legislatore ha  inteso  dare  una  netta  natura contrattuale, privatistica del concordato, che dà rilievo decisivo al consenso dei creditori».

  • In particolare, nella sentenza n. 13818, la Suprema Corte si è espressa in termini chiarissimi, sancendo dapprima che la «nuova legge fallimentare ha ridisegnato i ruoli degli organi preposti alle procedure concorsuali attribuendo al giudice il controllo della regolarità formale e sostanziale del procedimento finalizzato a consentire ai creditori di prendere le loro decisioni», e poi, quale diretta conseguenza di questa prima statuizione, che «il tribunale è privo del potere di valutare d’ufficio il merito della proposta, in quanto tale potere appartiene solo ai creditori così che solo in caso di dissidio tra i medesimi in ordine alla fattibilità, denunciabile attraverso l’opposizione all’omologazione, il tribunale, preposto per sua natura alla soluzione dei conflitti, può intervenire risolvendo il contrasto con una valutazione di merito in esito ad un giudizio, quale è quello di omologazione».
  • Civ., 5 settembre 2011, n. 18864, in Fall., 2012, 36 e ss.
  • Civ., 5 settembre 2011, n. 18864, cit.
  • E. MAVIGLIA, cit., 23.

La Suprema Corte ha tuttavia fatto ben presto ritorno al primo degli orientamenti illustrati, ribadendo il fondamentale ruolo dei creditori, unici soggetti legittimati a sindacare sindacare discrezionalmente la fattibilità del piano. In questo modo, il riscontro del giudice è stato giudice è stato circoscritto alla forma e alla veridicità dei dati, «da cui resta assolutamente escluso il escluso il merito» (14). Tali principi sono poi stati ribaditi in altra pronuncia del Supremo Collegio, la Collegio, la quale ha argomentato l’attenuazione del ruolo e dei poteri del giudice – circoscritto a circoscritto a una mera verifica di legittimità – sulla base dello “spirito” delle nuove norme, che norme, che attribuirebbero prevalenza all’elemento privatistico e negoziale rispetto a  quello quello pubblicistico che, almeno originariamente, caratterizzava l’impianto normativo.

3. I principi enunciati dalle Sezioni Unite della Cassazione.

Per quanto attiene al panorama giurisprudenziale, il più importante contributo sul tema in tema in esame è senza dubbio rappresentato da una recente pronuncia delle Sezioni Uniti della della Cassazione che – prendendo atto dell’ampio dibattito dottrinale e, in particolare, del contrasto tra la pronuncia del 15 settembre 2011, n. 18864 e 16 settembre 2011, n. 18987, che  che avevano rimesso la questione alla sua attenzione (15) – si sono, infine, pronunciate sul punto il punto il 23 gennaio 2013 (16).

A questo riguardo, i Giudici di legittimità hanno statuito i seguenti principi di diritto (i) il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato rappresenta un dovere del giudice che non viene escluso per la circostanza che intervenga successivamente all’attestazione del professionista; (ii) i creditori sono i soggetti cui spetta la valutazione di merito sulla proposta concordataria contenuta nel piano che si risolve nelle probabilità di successo economico del piano e dei rischi inerenti; (iii) il controllo del giudice – che è solo di legittimità – si deve ispirare, in tutte le fasi del concordato preventivo (ammissibilità, revoca e omologazione), al medesimo parametro; (iv) la valutazione del giudice consiste nella verifica dell’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato, ossia nel perseguimento dell’obiettivo specifico del procedimento che si risolve nel superamento della crisi dell’imprenditore, tenendo in ogni caso conto del fatto che – fermo tale obbiettivo – la modulazione della proposta concordataria è atipica e lasciata all’autonomia delle parti pur dovendo assicurare un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori.

I primi commenti alla pronuncia sono moderatamente entusiasti, in quanto si è senza dubbio notato uno sforzo, da parte delle Sezioni Unite, a concedere una significativa apertura rispetto ai principi negoziali che ispirano la disciplina del concordato (17), rilevando, al contempo, la portata generale, non comune, della pronuncia, verosimilmente destinata a operare, quale strumento di interpretazione, al di là dell’ipotesi del concordato che ha dato luogo alla rimessione alle Sezioni Unite (18). Non mancano tuttavia anche critiche mosse da chi – pur condividendo i termini generali della sentenza – ha rilevato un’ambiguità di fondo di alcuni passaggi del ragionamento,     ritenuti     pericolosi, in considerazione della loro possibile A questo riguardo, si è dell’avviso che i Giudici di legittimità abbiano formulato una pronuncia che si contraddistingue sia sotto il profilo dell’approfondimento e dell’articolazione del ragionamento sia per quanto attiene agli sforzi di inquadramento del concordato preventivo rispetto al quale il contributo delle Sezioni Unite è da ritenersi senz’altro significativo.

4. Il nuovo ruolo del concordato preventivo all’interno del sistema della legge fallimentare.

Le Sezioni Unite hanno innanzitutto individuato l’oggetto della questione sottoposta al loro esame consistente nella necessità di definire il perimetro di intervento assegnato al giudice, al fine di stabilire se sia stato o meno soddisfatto il requisito di fattibilità del piano: ciò in considerazione del problematico rapporto tra la disposizione contenuta nell’art. 161, comma 3, legge fall. in merito al ruolo dell’attestatore con il compito di verificare la veridicità dei dati rappresentati dall’imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano e la norma di cui all’art. 162 legge fall. che prescrive al tribunale di dichiarare il concordato inammissibile, in carenza dei presupposti di cui all’art. 160, commi 1 e 2 e art. 161, inclusi, per l’appunto, quelli concernPenetri qlauevsatloutmazoiotinveo,diellrpagroiofnesasmioenitsotad. ella Suprema Corte – a mio avviso lineare in questo punto – ha preso avvio dall’inquadramento dell’istituto del concordato preventivo ed è stato poi costantemente condotto tenendo presente le finalità della procedura di concordato preventivo. A questo proposito, è degno di nota rilevare come non venga mai perso di vista il fatto che il sindacato del giudice, circa la fattibilità del piano concordatario, sia indirizzato al superamento della crisi (20). Questa modalità di impostare il ragionamento, infatti, influenza in misura significativa le conclusione cui le Sezioni Unite sono giunte nella definizione dell’area di controllo del giudice. La Corte di Cassazione, cosciente della complessità del tema, è giunta a tale approdo prendendo in considerazione, innanzitutto, il dato normativo e tratteggiando la nuova fisionomia che il legislatore della riforma ha attribuito al concordato preventivo.

A questo proposito – dopo avere constatato che la precedente disciplina del concordato era ancorata a uno schema di natura pubblicistica in cui il giudice aveva un ruolo preciso, consistente nella verifica di determinati profili della proposta concordataria (esistenza di un vantaggio economico per i creditori; prospettiva ragionevole del pagamento del 40% dei debiti e meritevolezza dell’imprenditore con riguardo all’assenza di colpa nell’emersione del dissesto) – la Suprema Corte ha dato atto del cambiamento dell’inquadramento dell’istituto, in forza dell’introduzione di misure idonee a snellire le procedure esistenti e a rafforzare, in maniera vigorosa, il ruolo propositivo e decisionale delle parti.

Queste considerazioni sono perlopiù da ricondurre all’analisi dell’art. 160 l. fall., in occasione della quale la Corte ha ritenuto di ritrovare la conferma del principio di libertà di forma e di contenuto conferita all’imprenditore per la formulazione della sua proposta, limitata solo ed esclusivamente dalla necessaria presenza di tre elementi, ossia:

(i)  la  presenza  di  una  domanda  di  accesso  alla  procedura,  (ii)  la  sussistenza  di una proposta rivolta ai creditori (contenuta all’interno della domanda stessa), (iii) la prospettazione di un piano accompagnato dalla relazione di un professionista che «attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo» (cfr. art. 160, comma 3 l. fall.).

L’analisi della Suprema Corte, tuttavia, prosegue con considerazioni di più ampio respiro respiro circa la compresenza, nel concordato preventivo, di “due anime” (21). Si è quindi giunti a giunti a constatare che, se da una parte, gli interventi riformatori hanno finito per ampliare gli ampliare gli aspetti negoziali della procedura concorsuale (che presuppone per l’appunto un      un accordo tra le parti), dall’altra parte, essi hanno anche confermato la permanenze di innegabili innegabili risvolti pubblicistici. Questi ultimi, infatti, non solo vengono confermati per la sola  sola circostanza che la procedura concordataria si inserisce in un quadro normativo – quello della legge fallimentare – dotato indiscutibilmente di tale natura, ma altresì in quanto, con la disciplina concordataria – mediante la previsione di regole procedurali che scandiscono le varie fasi del concordato e che certamente non sono nella disponibilità del debitore – si è voluto offrire uno strumento di tutela anche per gli interessi di coloro che – pur non aderendo alla proposta – risultano in ogni caso esposti agli effetti della stessa.

In questo senso, dunque, non può giungersi frettolosamente a concludere che le Sezioni Uniti hanno definitivamente “marchiato” il concordato preventivo come una procedura di stampo privatistico.

Piuttosto, dall’esame della Suprema Corte, ne esce un istituto per così dire “ibrido” che, se da una parte esalta l’autonomia delle parti e, in particolare, del debitore, sotto il profilo del contenuto della proposta, dall’altra parte è pur sempre inserito in un insieme di regole di stampo pubblicistico le quali – come correttamente è stato notato (22) – non solo non vengono “espunte” dal sistema, ma acquistano una nuova fisionomia, finendo per incidere in misura significativa sul perimetro dei poteri del tribunale (23).

5. Fattibilità economica vs fattibilità giuridica del piano concordatario.

Alla luce di queste premesse, le Sezioni Unite hanno poi affrontato il tema cruciale per cui si è richiesto il loro intervento, ossia quello relativo al potere del giudice di sindacare la fattibilità del piano. Va rilevata, a questo proposito, l’attenzione con cui i giudici hanno voluto precisare – tenendo conto dell’ambiguità che si era sul punto registrata in precedenza – che questo aspetto non va confuso con la convenienza della proposta, essendo quest’ultima rimessa all’esclusiva valutazione negoziale dei creditori (24). Ne consegue che sarebbe preclusa, ad esempio, la possibilità di sindacare sulla misura di soddisfacimento percentuale offerta dal debitore ai creditori e che del piano sia garantita la realizzabilità: è richiesto, pertanto, che l’accordo raggiunto tra debitore e maggioranza dei creditori contenga veritiere e concrete prospettive di superamento della crisi.

A mio avviso, vale altresì la pena di mettere in luce come le Sezioni Unite si siano preoccupate di approfondire il concetto di “fattibilità” del piano: è stato infatti precisato che, per giungere a una compiuta formulazione di una valutazione della proposta, sotto tale profilo, sarebbe necessario un esame prognostico condotto ex ante «circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati».

L’originalità della pronuncia risiede anche nel prosieguo del proprio nell’introduzione di una distinzione fondamentale tra fattibilità giuridica ed economica: essa, contribuisce a meglio definire la nozione utilizzata dal legislatore nell’art. 161, comma 3, Con il primo aggettivo ci si riferirebbe, dunque, alla compatibilità delle modalità attuative piano con le norme inderogabili e con la concreta attuabilità dal punto di vista dei diritti in capo alle parti (25); con il secondo, invece, alla compatibilità delle modalità attuative finalità economiche perseguite, strumentali al superamento della crisi.

Tutto ciò è preliminare rispetto alla definizione del ruolo del giudice e dei suoi poteri. A tale risultato, infatti, le Sezioni Unite giungono “gradualmente”, considerando

(i) la funzione dell’attestazione del professionista; (ii) l’allocazione del rischio economico connesso con la proposta concordataria; e, infine, (iii) la causa del concordato.

Ed invero, sotto il primo profilo, le Sezioni Unite hanno constatato la rilevanza informativa dell’attestazione che, nel fornire dati, informazioni e valutazioni, elaborati “all’interno”, è diretta a fornire fondamentali elementi per la formazione di un giudizio sulla proposta; elementi che – se non vi fosse un professionista – sarebbe possibile ottenere solamente attraverso una consulenza tecnica disposta dal giudice (26).

Per questo motivo, quanto al secondo aspetto, sono i creditori – secondo le indicazioni della Suprema Corte – a essere i principali destinatari del rischio connesso con la fattibilità economica del piano: essi tuttavia, proprio in ragione della funzione dell’attestazione, devono essere messi nelle migliori condizioni possibili, sotto il profilo informativo, al fine di operare un giudizio prognostico completo circa il piano.

Per giungere, infine, a “ritagliare” il ruolo del giudice, le Sezioni Unite hanno cercato di individuare la causa concreta del procedimento di concordato; il che, in buona misura, contribuisce ad ampliare l’area dei poteri del giudice, non più confinati al solo ambito della legittimità.

A questo riguardo, i giudici sono giunti alla conclusione che – in considerazione delle modifiche intervenute sull’impianto originario della disciplina – essa si sostanzi nella regolazione della crisi e che tale causa si debba realizzare attraverso le indicazioni contenute nella proposta concordataria e sulla base del set informativo incluso nel piano e attestato dal professionista. La proposta e il piano sono dunque, per i creditori, strumenti indispensabili per giungere a esprimere, in modo consapevole, la propria (eventuale) adesione alla adesione alla proposta concordataria.

Il punto è stato criticato in dottrina, in quanto la distinzione tra causa astratta e causa causa concreta del concordato è stata ritenuta da alcuni idonea a “inquinare” i rapporti tra il ruolo il ruolo del giudice e quello dei creditori: da ciò si è fatta discendere l’opportunità – senz’altro senz’altro condivisibile – che il tribunale possa sindacare che la proposta, pur prevedendo il         il soddisfacimento dei creditori, non ne consenta poi una soddisfazione in concreto (27). In questo In questo senso, alcuni si sono già pronunciati a favore di una rilettura in chiave “minimalista” “minimalista” della sentenza, ritenendo che il tribunale potrebbe sindacare la fattibilità nel caso in caso in cui la singola proposta preveda sì il soddisfacimento dei creditori, ma che poi, in concreto, concreto, nessun soddisfacimento sarebbe possibile (28).

Tuttavia, una simile interpretazione non pare plausibile poiché, sulla base del tenore letterale della pronuncia della Suprema Corte, il sindacato del giudice potrebbe ben oltrepassare la “soglia minimale”, qualora la causa concreta della procedura concorsuale lo richiedesse.

6. I margini di sindacabilità riconosciuti al giudice.

Il “cuore” della pronuncia è infine rappresentato dalle considerazioni svolte dalle Sezioni Unite in merito a quei profili di natura pubblicistica che caratterizzerebbero il concordato preventivo. Non si tratta – come qualcuno ha correttamente rilevato (29) – di un “ritorno al passato” circa l’inquadramento dell’istituto ma di considerazioni significativamente innovative e in buona misura strumentali allo svolgimento del ragionamento dei giudici di legittimità.

Tornando su un punto già affrontato in apertura, essi hanno infatti chiarito che il perimetro del potere riconosciuto al giudice di sindacare il piano sia determinato proprio dalla sussistenza di interessi – riconducibili a quelli dei creditori – che, da una parte, non sarebbero pienamente protetti qualora la procedura fosse esclusivamente affidata all’autonomia delle parti e che dall’altra parte, vengono compressi dallo stesso procedimento concordatario qualora, ad esempio, si assista alla formazione di «maggioranze ipoteticamente non condivise formatesi sul punto». Tale seconda tipologia di limitazioni, dovuta alla necessità di consentire all’imprenditore di uscire dallo stato di crisi, trova giustificazione – secondo quanto indicato dalle Sezioni Unite – solamente qualora ai creditori venga consentito di esprimere il proprio voto sulla base di tutti i dati a tale fine necessari e che la proposta concordataria consenta sia il superamento della crisi, sia il riconoscimento di una «sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti».

È da queste considerazioni che emerge, dunque, la “fisionomia” del potere di sindacato del tribunale, posto che al giudice viene riconosciuto il potere di valutare la fattibilità giuridica della stesso, ossia la sua compatibilità con le norme dell’ordinamento, ma in concreto, ossia tenendo conto del contenuto della proposta e delle finalità da essa perseguite. Con la conseguenza, ben tratteggiata nel ragionamento della Suprema Corte, che (i) i margini di intervento del giudice non sono identificabili a priori e in astratto, proprio in ragione della necessità di esaminare il contenuto della proposta; (ii) dovrà senz’altro ammettersi una valutazione in ordine al ragionamento seguito dal professionista sotto il triplice profilo sia argomentazioni svolte a sostegno della fattibilità sia delle motivazioni poste a sostegno stessa sia, infine, della coerenza delle conclusioni raggiunte (30); (iii) il fattore “tempo” – e particolare la durata della procedura – essendo determinante dei costi di gestione e  quindi incidere sulla posizione dei creditori finisce per costituire un ulteriore elemento giudice deve prendere in considerazione, anche in ragione, tra l’altro, di ben chiari dati di positivo che – come nel caso dell’art. 181 legge fall. – sono diretti a contenere, nei limiti ragionevolezza i tempi di attuazione della proposta.

D’altra parte, da tale conclusione, discende che al sindacato del giudice sfuggono aspetti pratico-economici della proposta: in questo senso, non potrebbe essere oggetto di una sua valutazione la percentuale di soddisfazione dei creditori. Ben precisa, sul punto,  la Suprema Corte, che tale ambito sfugge dalla valutazione della causa concreta del piano e della proposta concordataria e che tale conclusione trova conforto in una serie di precedenti giurisprudenziali che hanno rilevato come l’indicazione della percentuale – nell’ipotesi di cessione di beni – non sia in alcun modo vincolante, bastando, a questo riguardo, l’impegno del debitore a mettere a disposizione dei creditori beni liberi da vincoli che possano ostacolarne la liquidazione (31).

Sul punto, v’è tuttavia da chiedersi se, consentendo al giudice di valutare la logicità e la congruità delle valutazioni del professionista circa l’idoneità o meno della proposta, non possa finire per comportare una, seppur minima, apertura rispetto alla possibilità di procedere al sindacato della proposta di concordato anche in ordine alla fattibilità economica, e non solo, come invece esposto nelle conclusioni della pronuncia, alla fattibilità giuridica.

7.  Considerazioni in merito all’uniformità dei parametri valutativi adottabili dal giudice (anche alla luce del recente «decreto sviluppo»)

Degne di nota sono altresì le valutazioni conclusive delle Sezioni Unite.

I Giudici di legittimità, infatti, si sono chiesti se i poteri del giudice dipendano dalle diverse fasi del procedimento concordatario (ammissibilità, revoca e omologazione del concordato), ovvero se il parametro valutativo debba essere sempre il medesimo.

Al quesito, è stata condivisibilmente data una risposta affermativa, fondata su una compiuta analisi del dato normativo. Essa, infatti, riposa sia sul rapporto tra gli articoli 162 e 163, da una parte, e l’art. 173 legge fall. dall’altra parte, alla luce della coincidenza del dato letterale e del rapporto tra queste norme e l’art. 180 – relativo al giudizio di omologazione –, il quale prevede che, qualora manchino opposizioni, il tribunale non debba compiere alcun tipo di accertamento. Piuttosto la regolarità della procedura (cfr. comma 3 dell’art. 180 legge fall.) dovrebbe essere accertata, in modo tale che sia possibile constatare che non siano venuti meno i presupposti in mancanza dei quali la procedura non si sarebbe neppure aperta.

  • Ne consegue che, ad esempio, il giudice potrà censurare un piano da cui emerga che la sommatoria dei dati considerati deponga a favore di un giudizio opposto a quello formulato dal professionista. Ancora, sarebbe censurabile l’impossibilità giuridica di dare esecuzione a quanto previsto nel piano, come nel caso di cessione di beni di proprietà di terzi; ovvero la constatazione che la proposta non sia idonea – prima facie – a soddisfare i diversi crediti
  • Sul punto, v. Cass. 13817/11,

In sintesi, il ruolo del giudice mantiene i medesimi contorni in tutte le fasi del procedimento, posto che, in ciascuna di esse, il suo compito è e resta comunque quello di verificare se il piano persegue la concreta causa del procedimento concordatario.

Con l’ottica di ampio respiro che caratterizza la pronuncia, le Sezioni Unite hanno poi svolto poi alcune considerazioni conclusive in merito all’impatto, sulla disciplina del concordato preventivo, dell’art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134. Come noto, infatti, tale intervento ha introdotto significative modificazioni all’impianto della legge fallimentare con il dichiarato scopo di favorire la continuità aziendale. A questo riguardo, sono stati introdotti nuovi istituti che, in buona parte, si innestano sulla procedura concordataria rappresentandone delle “variabili sul tema” che potrebbero comportare la rimodulazione del ruolo del tribunale.

Ci si riferisce, in particolare, alle nuove disposizioni che regolano il c.d. “concordato in bianco” (o con riserva) di cui all’art. 161, commi 6 e 7, legge fall. che legittima il debitore che abbia presentato una domanda “prenotativa” del concordato, chiedendo un termine al giudice per la proposizione della proposta e del piano, a compiere atti urgenti subordinatamente all’autorizzazione del tribunale che, in tale circostanza, può anche assumere informazioni. Anche ulteriori disposizioni, introdotte dalla novella – art. 169-bis legge fall.: autorizzazione del tribunale per sospendere o sciogliersi dai contratti in corso; art. 182-quinquies legge fall.: autorizzazione del tribunale, sulla base di un’attestazione di un professionista, a contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o di servizi – potrebbero fare pensare a un potenziamento del potere di sindacato del giudice.

Anche sotto tale profilo, tuttavia, le Sezioni Unite hanno confermato le conclusioni già raggiunte affermando che, anche rispetto a tali fattispecie, il potere di sindacato resta quello delineato con riguardo a (tutte le fasi della) procedura di concordato preventivo. Infatti, il ruolo del giudice non risulta inciso da tali norme: infatti, esse – se è pur vero che lo coinvolgono in modo significativo, mediante la richiesta di autorizzazioni per il compimento di determinati atti – si caratterizzano per una specifica funzione, consistente nella necessità di anticipare tempestivamente gli effetti del concordato (come nel caso del concordato “in bianco”), di tenere conto della modulazione di nuovi istituti (come per l’ipotesi di concordato “in continuità”) o di favorire la soluzione concordataria (come nel caso dell’erogazione di finanza-ponte per superare la crisi), con la conseguenza che i poteri del giudice non sarebbero potenziati ma giustificati in ragione dell’urgenza con la quale viene richiesto il suo intervento in funzione di terzo garante dei creditori.

D’altro canto, si trarrebbe conferma di ciò anche dall’esame del dato normativo, prendendo in considerazione le modifiche apportate all’art. 179 legge fall. Tale disposizione, infatti – al nuovo comma 2 – prevede ora che «quando il commissario giudiziario rileva, dopo l’approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all’udienza di cui all’articolo 180 per modificare il voto»: con ciò, pertanto, confermando che il tribunale non debba neppure essere destinatario di informativa riguardante le modifiche circa le condizioni (da intendersi “economiche”) relative alla fattibilità del piano.

8. Conclusioni

La questione dell’ampiezza del potere del giudice di sindacare la veridicità e fattibilità della proposta resta – anche dopo la pronuncia delle Sezioni Unite del 2013 – un tema molto delicato che, probabilmente, non troverà, neppure in questa occasione, una soluzione definitiva, tante sono le sfumature con cui esso può essere inteso.

Infatti, la stessa Cassazione, pur chiarendo quale debba essere l’orientamento da seguire, lo ha fatto mediante un ragionamento che, pur lineare, risulta complesso e nel quale non manca il ricorso a nozioni e concetti di carattere generale che ci si aspetta possano lasciare agli interpreti – in considerazione della loro “flessibilità” – un margine, eventualmente anche ampio, per rimodularne le conclusioni.

A questo riguardo, ad esempio, ci si potrebbe domandare se la valutazione circa la fattibilità del piano non possa, in qualche caso, tradursi in un giudizio del tribunale più caratterizzato da “derive” di natura economica: ciò in considerazione dei labili confini che

– all’interno di un piano e della attestazione – possono tracciarsi tra congruità giuridica e opportunità economica, posto che tali profili risultano spesso tra loro intrecciati e non facilmente identificabili nella loro individualità.

Pare, in ogni caso, doversi condividere l’opinione della dottrina che ha sottolineato come – anche in questo caso – il ruolo dell’autorità giudiziaria non possa essere delineato senza tenere conto delle finalità cui è diretto l’istituto del concordato, rispetto al quale prevale senz’altro quella causa concreta di superamento della crisi e di risanamento assente nella procedura fallimentare e che deve orientare gli interpreti nell’applicazione delle relative norme (32).

Matteo L. Vitali

Sul punto, V. CALANDRA BU